El marco legal de los actos de hostilidad lo encontramos en el artículo 30 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728 (Ley de Productividad y Competitividad Laboral – DS 003-97-TR).
Estos actos de hostilidad son equiparados con el despido porque se configuran por los incumplimientos realizados por el empleador de sus obligaciones derivadas de la relación laboral. Estos actos de hostilidad son los siguientes:
a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador;
b) La reducción de la categoría y de la remuneración. Asimismo, el incumplimiento de requisitos objetivos para el ascenso del trabajador;
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio;
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador;
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia;
f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma;
g) Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y todos aquellos que constituyan actitudes deshonestas que afecten la dignidad del trabajador
A continuación, detallaremos brevemente los actos de hostilidad:
1. La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente
Se considera un acto hostil porque el no pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente afecta la esencia de la remuneración, su naturaleza alimentaria, pues con la remuneración el trabajador cubre las necesidades de su familia.
2. La reducción de la categoría y de la remuneración. Asimismo, el incumplimiento de requisitos objetivos para el ascenso del trabajador
Es una limitación al poder de dirección que tiene el empleador a través del denominado Ius variandi, y efectivamente es así porque el empleador no puede, sin causa alguna, reducir la remuneración acordada al inicio de la relación laboral; tampoco puede reducir la categoría del trabajador otorgada desde el comienzo de la relación laboral ni reducirla a través de sucesivos cambios. De igual manera, el empleador para promover ascensos en el trabajo debe de realizarlos considerando criterios objetivos y razonables.
3. El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio
Es considerado un acto hostil cuando el traslado del trabajador no tiene un sustento objetivo, la causa objetiva del traslado no puede ser comprobada ante una fiscalización de trabajo y se comprueba que la decisión del empleador ha sido perjudicar al trabajador.
4. La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador
El no brindar un ambiente de trabajo que cumpla con ciertas medidas mínimas de seguridad e higiene se considera acto hostil en razón que estas circunstancias influyen directamente en el correcto desarrollo de las labores del trabajador.
Estas medidas mínimas de seguridad e higiene deben estar dirigidas a prevenir el cuidado de la salud y la seguridad del trabajador, pues al no tener este cuidado el trabajador puede optar por la desvinculación laboral, afectándose económicamente.
Algunas normas que se deben observar sobre Seguridad y Salud en el Trabajo son las siguientes:
- El Reglamento de Seguridad Industrial.
- El Reglamento de Seguridad e Higiene Minera.
- Ley General de Salud.
- Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.
- Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas.
- Reglamento Técnico para la elaboración de los Reglamentos Internos de las Entidades Prestadoras que explotan infraestructura Portuaria de Uso Público.
- Reglamento Sanitario para las actividades de saneamiento ambiental en viviendas y establecimientos comerciales, industriales y de servicios.
5. El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia
Cuando el empleador realiza un acto de violencia, injuria, faltamiento de palabra (verbal o escrita) en agravio de su trabajador o de su familia, es el trabajador quien debe de demostrar la gravedad del hecho para que se configure el acto hostil a través de diversos medios como grabaciones, testigos; si no se demuestra la gravedad del hecho el acto hostil no se configura.
6. Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma
La discriminación contra las personas se encuentra prohibida por nuestra constitución, en base a ello a ningún ciudadano se le puede prohibir el acceso a un puesto de trabajo condicionado a aspectos subjetivos tanto de carácter externo (apariencia) como interno (creencias). De igual forma el no permitir el buen desempeño laboral del trabajador por estos aspectos subjetivos se configuraría un acto hostil por parte del empleador. Lo que busca nuestra normatividad es conseguir un trato igualitario entre los trabajadores que tengan las mismas condiciones (rango y categoría).
7. Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y todos aquellos que constituyan actitudes deshonestas que afecten la dignidad del trabajador:
Se considera acto hostil a todo acto que el empleador realice afectando la dignidad personal del trabajador a través de agresiones, trato denigrante, insinuaciones de carácter sexual, actos de mala fe, actos contra la moral.
Es importante resaltar que mediante el Decreto Legislativo 1410 se incorporó los conceptos de acoso, acoso sexual y chantaje sexual a nuestro código penal, regulando como agravante que estos delitos se lleven a cabo en el marco de una relación laboral, educativa o formativa de víctima.
Cuando el hostigador es el empleador, personal de dirección, personal de confianza, titular, asociado, director o accionista, la víctima puede optar entre accionar el cese de la hostilidad o el pago de la indemnización, dando por terminado el contrato de trabajo.
Procedimiento ante el reclamo de cese de acto de hostilidad
Lo primero que se debe analizar es si el trabajador ha emplazado por escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad correspondiente, y si ha cumplido con otorgar un plazo razonable no menor de (06) seis días naturales para que se pueda efectuar el descargo correspondiente.
Dentro del plazo de los (06) días naturales concedidos, el empleador debe de demostrar de manera objetiva que lo imputado por el trabajador no constituye un acto hostil, cabe decir que:
La falta de pago de la remuneración en la fecha oportuna se debió a motivos de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados.
Que la reducción de la remuneración se ha llevado a cabo dentro de los parámetros que regula la ley y que dicha reducción si tiene un motivo objetivo; de la misma manera opera la reducción de categoría, entendiéndose que al trabajador no se le redujo la categoría como tal sino que se le ubico en una categoría acorde a las características propias relacionadas con su profesión, oficio, especialización o experiencia profesional en el puesto que se le otorga.
Demostrar que el traslado del trabajador a un lugar distinto de aquel en que presta habitualmente su servicio se debe a criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades de la empresa, estas necesidades deben ser demostradas objetivamente dentro del propio entorno laboral.
Se debe demostrar que el empleador cumple con las medidas mínimas de higiene y seguridad en el centro laboral, brindando al trabajador un ambiente de trabajo que cumpla dichas medidas y que cumple lo exigido por los Convenios Internacionales en materia de seguridad y salud en el trabajo como las normas nacionales en materia de seguridad, salud e higiene laboral; asimismo adoptar un enfoque denominado Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo, demostrar que ha cumplido con exponer la política del Sistema de gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (que sus trabajadores han sido capacitados en todos los aspectos de seguridad y salud en el trabajo), adoptar medidas para que sus trabajadores y representantes participen en los procesos de organización, de planificación y de aplicación, evaluación y acción del sistema de gestión de la Seguridad y Salud en el trabajo; realizar no menos de 04 capacitaciones al año en materia de SST, entre otros.
Que, no ha existido ningún acto de violencia, discriminación ni acto inmoral en la relación laboral, que todo se ha realizado con mutuo respeto y consideración; quien debe de demostrar el acto hostil es el trabajador quien alega el hecho.
Sin ese requisito formal y esencial para que pueda proceder un proceso judicial, que el trabajador haya cursado una comunicación por escrito a su empleador imputando y demostrando objetivamente el acto de hostilidad, tendría que ser declarado improcedente.
Es necesario resaltar que en el caso del hostigamiento sexual, (independientemente de la categoría o cargo del hostigador) no es exigible la comunicación al empleador por cese de hostilidad señalado en el artículo 30 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo 003-97-TR. En este caso la víctima puede optar entre accionar el cese de la hostilidad o el pago de la indemnización, dando por terminado el contrato de trabajo; asimismo tiene a salvo el derecho de demandar los daños y perjuicios sufridos producto del acto de hostigamiento sexual.
