Durante las últimas semanas se han publicado diversas noticias y artículos de opinión respecto a la creciente aplicación de la figura de la suspensión perfecta de labores, debo indicar que en la actualidad nos encontramos frente a un debate jurídico internacional, ya que ni siquiera en la región existe una postura unánime sobre la procedencia de esta medida en el marco de la propagación del Covid-19.
En el ámbito nacional, existen en igual proporción, especialistas que sostienen la legalidad de la aplicación de la suspensión perfecta de labores regulada en el artículo 15 del TUO del Decreto Legislativo 728, aprobado por el Decreto Supremo 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en adelante LPCL, como única alternativa para que las empresas del sector privado puedan sostenerse luego de las predecibles pérdidas económicas que ha generado la paralización de sus servicios; sin embargo, también existen opiniones que señalan lo contrario, basándose en la postura emitida por la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) mediante la CARTA CIRCULAR 007-2020-SUNAFIL-ILM, remitida a diversas empresas desde el 30 de marzo del 2020, en donde se señala claramente que no corresponde aplicar la suspensión de la prestación de servicios de sus trabajadores por fuerza mayor o caso fortuito; asimismo en lo señalado por el Ministerio de Trabajo y Promoción al Empleo – MTPE, mediante la publicación del Boletín Informativo Laboral 99, de fecha 31 de marzo, el cual incluyó un conjunto de preguntas y respuestas, precisando en una de ellas, que la suspensión temporal perfecta de labores no forma parte de las medidas laborales previstas en la normativa especial aplicable durante la vigencia del estado de emergencia nacional; y en base a las declaraciones de la Ministra de Trabajo Sylvia Cáceres, en una entrevista llevada a cabo el 03 de abril del 2020 en RPP, donde señalo que “la regla general aprobada por el gobierno en el periodo de cuarentena es que todos los trabajadores puedan hacer uso de una licencia con goce de haber”, siendo oportuno precisar que la titular de la entidad, también indicó que la licencia sin goce de haber, la suspensión de laborales y la interrupción de contratos de trabajo, son medidas que se están analizando, mientras tanto deberían aplicar la regla general.
En este escenario, es importante resaltar que los empleadores no pueden continuar con su actividad productiva, lo que genera evidentemente que no podrán disponer de ingresos que permitan solventar continua y prolongadamente la planilla de sus trabajadores, por esta razón hemos sido testigos que en los distintos medios de comunicación se ha informado que muchas empresas del sector privado han aplicado medidas como la suspensión perfecta de labores, lo que demuestra que las disposiciones que ha empleado el Gobierno Peruano para apoyar al sector empresarial, no han sido suficientes para evitar que los empleadores apliquen medidas drásticas.
Este debate inició desde que el Gobierno Peruano mediante el Decreto Supremo 044-2020-PCM, prorrogado por el Decreto Supremo 051-2020-PCM, dispuso que se declare el Estado de Emergencia Nacional y el aislamiento social obligatorio para enfrentar el contagio del Covid-19, inicialmente se estableció un plazo de 15 días calendario, siendo prorrogado por 13 días calendario y conforme al reciente anuncio del presidente la República, se ha ampliado nuevamente hasta el 26 de abril del 2020.
A partir de ese momento empezaron a emitirse normas que establecieron un marco normativo laboral distinto para empresas públicas y privadas que prestan servicios esenciales o dan acceso a servicios y bienes esenciales (actividades que se encuentran especificadas en el mencionado Decreto Supremo 044-2020-PCM, precisado por el Decreto Supremo 046-2020-PCM) y, por otro lado, empresas que no realizan dichas actividades esenciales.
En el caso de empresas del sector privado que no brindan actividades esenciales, se ha dispuesto que todos los empleadores deben otorgar una Licencia con Goce de Haber sujeta a compensación, sin considerar que en la práctica por la naturaleza de la prestación de diversos servicios, será imposible que muchos trabajadores puedan recuperar estas horas.
Por otro lado, los trabajadores que no aplican al Trabajo Remoto, se encuentran percibiendo una Licencia con Goce de Haber sujeta a compensación, es decir, percibiendo una remuneración sin efectuar un trabajo efectivo inmediato, sujetándose a compensar horas por los días dejados de laborar, lo que conllevará a que posiblemente exista una recuperación de horas que podría extenderse por muchos meses o hasta fin de año.
Por otra parte, el Gobierno Peruano hasta la fecha de publicación de este artículo, viene monitoreando como se desarrolla la continuidad económica y laboral en el país y mantiene en zozobra a los empleadores sobre la permisibilidad de la utilización de la suspensión perfecta de labores.
En ese panorama, el presente artículo busca incorporar un punto medio al debate actual, una alternativa adicional para empresas del sector privado que no briden servicios calificados como esenciales.
En ese sentido, debo mencionar que mediante el numeral 20.2 del artículo 20 del Decreto de Urgencia 026-2020 (15.03.2020) y el numeral 10.2 del artículo 10 del Decreto Supremo 010-2020-TR (24.03.2020), se estableció la figura del Trabajo Remoto, disponiéndose en específico que cuando la naturaleza de las funciones de los trabajadores no sea posible el desarrollo del Trabajo Remoto y mientras dure la Emergencia Sanitaria por el COVID-19, el empleador debe otorgar obligatoriamente una Licencia con Goce de Haber sujeta a compensación posterior.
A su vez, en el literal b) del numeral 26.2 del artículo 26 del Decreto de Urgencia 029-2020 (20.03.2020), se precisó que para el caso de empresas del sector privado que realizan actividades no calificadas como esenciales, respecto a la licencia con goce de haber sujeta a compensación, se aplica lo que acuerden las partes. A falta de acuerdo, corresponde la compensación de horas posterior a la vigencia del Estado de Emergencia Nacional.
De lo establecido en las normas, se interpreta que cuando el ejecutivo señala que existirá una “compensación posterior”, no se refiere a la imposibilidad de llegar a un acuerdo con el trabajador respecto a la forma de compensación durante el estado de emergencia, sino se refiere a la imposibilidad de compensar las horas de trabajo con labores efectivas durante el estado de emergencia, ya que existe la disposición de aislamiento social obligatorio y se trata de empresas que no brindan servicios esenciales.
Es oportuno señalar que las empresas que pretenden aplicar la suspensión perfecta de labores, conforme lo señala el artículo 11 de la LPCL, buscan en la práctica lo siguiente:
- La suspensión del contrato de trabajo, sin que desaparezca el vínculo laboral.
- La extinción temporal de la obligación del trabajador de prestar servicios al empleador.
- La extinción temporal de la obligación del empleador de pagar la remuneración respectiva.
Por otro lado, para los empleadores, la aplicación de la Licencia con Goce de Haber sujeta a compensación que obliga otorgar el gobierno, involucra una suspensión imperfecta del contrato de trabajo, lo que en la práctica implica:
- La suspensión del contrato de trabajo, sin que desaparezca el vínculo laboral.
- La extinción temporal de la obligación del trabajador de prestar servicios al empleador, sin embargo, el trabajador deberá llegar a un arreglo sobre la compensación y a falta de acuerdo se aplica la compensación de horas.
- Se mantiene la obligación del empleador de pagar la remuneración.
En virtud de este análisis, considero que una alternativa al debate sobre la utilización de la suspensión perfecta de labores, podría ser que los empleadores utilicen la Licencia con Goce de Haber sujeta a compensación como medida para soportar la crisis, utilizando un alto nivel de negociación con sus trabajadores y aplicando la regla general dispuesta por el Gobierno.
La alternativa propuesta, consiste en aplicar la Licencia con Goce de Haber sujeta a compensación a los trabajadores y llegar a un acuerdo anticipado respecto a la forma de compensación, teniendo presente que según lo dispuesto en el numeral 26.2 del artículo 26 del Decreto de Urgencia 029-2020, se interpreta que existe la obligación de dar Licencia con Goce de Haber y se precisa en los liberales a) y b), la forma de compensación de esta Licencia, señalando específicamente que para el sector privado, se aplica en primer lugar lo que acuerden las partes.
En ese sentido, el empleador y trabajador podrían llegar a un acuerdo anticipado sobre la forma compensación, pactando en un convenio, que el trabajador no recuperará horas durante un numero X de días gozados como Licencia con Goce de haber y el empleador procederá al descuento respectivo de esos días, todo ello como un acuerdo respecto a la compensación de la Licencia con goce de haber.
Considero que no sería prudente aplicar esta medida en el mismo porcentaje que una suspensión perfecta de labores, ya que no se podría exponer al trabajador a soportar la falta de ingresos mínimos que garanticen su calidad vida y la subsistencia de su familia, por lo que en cualquier supuesto debe existir siempre un pago proporcional por parte del empleador.
Supongamos el siguiente ejemplo:
Juan acuerda anticipadamente mediante un convenio con su empleador, que expresamente no desea recuperar las horas equivalentes a 15 días de trabajo, por lo que plantea en forma de compensación que el empleador proceda con no pagar la remuneración correspondiente por dichos días, sin embargo, deja constancia que por el mes de abril, se encuentra pendiente acordar o recuperar horas por el equivalente a 15 días de trabajo, por ello, el empleador procede con pagar la remuneración proporcional por los días restantes como Licencia con goce haber sujeta a compensación.
Asimismo, respetando los derechos mínimos de los trabajadores, considero que, en ningún caso, el acuerdo de compensación podría implicar un descuento que involucre que el trabajador no perciba como mínimo el equivalente a una Remuneración Mínima Vital.
Es importante resaltar que para aplicar esta medida es indispensable contar con un acuerdo o convenio celebrado por el empleador y el trabajador, no procediendo su aplicación unilateral, asimismo debe tenerse en cuenta que para que el acuerdo sea válido no debe existir ningún vicio de la voluntad del trabajador.
Sobre esta alternativa, considero que tanto los empleadores y trabajadores podrían evaluar las ventajas que involucraría llegar a un acuerdo anticipado de la compensación de la Licencia con Goce Haber y evitar utilizar medidas extremas como la suspensión perfecta de labores.
Entre las principales ventajas tanto para empleadores como trabajadores, rescato las siguientes:
- Mantiene el vínculo laboral celebrado entre el empleador y el trabajador.
- Por parte de los trabajadores permite que ya no exista la obligación de recuperar todas o parte de las horas de trabajo y por parte del empleador permite solucionar el problema relacionado a que en la práctica por la naturaleza del trabajo, resulte imposible la recuperación de horas por parte del trabajador.
- Para el empleador representa una alternativa que escapa al debate sobre utilización de la suspensión perfecta, aplicando una medida que se encuentra dentro de la regla general impuesta por el ejecutivo, (Licencia con Goce de Haber sujeta a compensación). Esto permite que los empleadores puedan tener una opción más en la mesa y no solo optar por i) aplicar la suspensión perfecta de labores asumiendo el riesgo de generar contingencias laborales por una posible fiscalización de SUNAFIL, por la evaluación de su accionar ante el MTPE y por posibles procesos judiciales Administrativos y Laborales; o ii) esperar a que el gobierno se pronuncie y permita la aplicación de la Suspensión Perfecta de Labores y soportar económicamente hasta entonces.
- La aplicación del acuerdo anticipado entre el empleador y el trabajador sobre la forma de compensación de la Licencia con Goce de Haber podría permitir que el empleador soporte económicamente esta nueva prórroga de la cuarentena, además admite la aplicación de una medida a corto plazo, que puede ser pactada en los términos que más le convengan a ambas partes. Por ejemplo, algunos trabajadores podrían acordar un descuento menor, en la medida que el empleador si pueda soportar el pago de la planilla.
- Para los empleadores disminuye el riesgo de poner en peligro la continuidad de la empresa, lo que a la larga permitirá que el empleador siga requiriendo personal y continúe siendo una fuente de trabajo formal.
- Ante la posibilidad de que el Gobierno Peruano, exprese mediante una norma la improcedencia o la imposibilidad de aplicar la suspensión perfecta de labores durante el estado emergencia, la alternativa propuesta se presenta como una alternativa viable para que el empleador soporte económicamente la crisis.
- Para el trabajador, esta alternativa puede generar que el empleador tome medidas menos drásticas como aplicar despidos o reducción de remuneraciones.
En base a los señalado, puedo concluir que la alternativa propuesta puede apoyar a que los empleadores pongan una opción más sobre la mesa en la elección de las medidas que tendrán que tomar para afrontar la crisis económica que ha generado la propagación del Covid-19 a nivel mundial.
Asimismo, para los trabajadores podría considerarse como una propuesta para llegar a acuerdos menos drásticos con su empleador, preservando el empleo y una fuente de ingresos proporcional, conforme al acuerdo que adopten ambas partes.
Por último, quizás el articulo puede servir de inicio profundizar en otras alternativas que aún no han sido analizadas y que podrían servir como opciones alternas a la suspensión perfecta de labores.
Anthony Santos Escobedo Salazar
Abogado Laboralista asociado al Estudio Ontier Perú, egresado de la Maestría del Derecho al Trabajo por la USMP y con estudios de Especialización en Perfeccionamiento en las Relaciones Laborales y Protección Seguridad Social por la Universidad Alcalá de Henares (España).
