¿Quién otorga los derechos laborales: el legislador o el juez laboral?

Esta es una pregunta que parece sencilla de responder, sin mayor ciencia, mayor sustento, mayor reflexión. Sin embargo, la apasionante rama del derecho laboral es más compleja, pues existe un criterio tuitivo que puede cambiar mucho de una simple interpretación a un derecho. En principio, el juez laboral no debe crear beneficios laborales ex novo, pero en la práctica, mediante interpretaciones extensivas o correctivas, termina redefiniendo el contenido de la ley, generando tensiones con el principio de legalidad y seguridad jurídica.

1. El rey filósofo y la tentación del poder justo

En el Libro VI de La República, Platón imaginó una sociedad gobernada por reyes filósofos: hombres sabios, virtuosos, capaces de discernir el bien común con una claridad que el ciudadano ordinario no poseía. Solo ellos, sostenía Platón, podían gobernar con justicia, porque solo ellos conocían la verdad. La idea era seductora. También era peligrosa. Porque cuando se deposita en un solo actor la capacidad de definir qué es lo justo, sin controles, sin contrapesos, sin límites, la justicia deja de ser un sistema y se convierte en una voluntad. Y la voluntad, por más ilustrada que sea, es siempre arbitraria cuando no está sujeta a reglas.

Siglos después, Montesquieu entendió el riesgo. En El espíritu de las leyes advirtió que “todo hombre que tiene poder se inclina a abusar de él; va hasta que encuentra límites.” De ahí la necesidad de separar las funciones del Estado: quien legisla no debe juzgar, y quien juzga no debe legislar. No porque el juez sea incapaz de producir normas justas, sino porque un sistema en el que cada actor respeta su función es más predecible, más estable y, en última instancia, más justo que uno en el que las fronteras se difuminan.

Esta reflexión, que podría parecer un ejercicio académico, cobra una vigencia inquietante cuando se observa lo que ocurre en el derecho laboral peruano. Porque en el Perú, la pregunta sobre quién crea los beneficios laborales, el legislador o el juez, ha dejado de ser teórica. Es una pregunta que se responde, sentencia tras sentencia, en los estrados judiciales. Y la respuesta, con frecuencia, no es la que el ordenamiento jurídico prevé.

2. Planteamiento del problema

Existe una premisa que, en un Estado de Derecho, debería resultar incontrovertible: los beneficios laborales los crea el legislador, no el juez. Sin embargo, quien observe con atención la jurisprudencia laboral en el Perú encontrará motivos suficientes para cuestionar si esa premisa se cumple en la práctica. Y es que, en más de una ocasión, lo que la ley establece con claridad termina siendo reinterpretado, matizado o, directamente, sustituido por criterios judiciales que, bajo el manto protector de los principios del derecho del trabajo, terminan configurando un escenario distinto al diseñado por el legislador.

No se trata de casos excepcionales ni de supuestos de frontera en los que la ambigüedad normativa justifique un ejercicio interpretativo creativo. Se trata de supuestos en los que la ley ha hablado con claridad, a veces con claridad enfática, y, pese a ello, el pronunciamiento judicial se aparta del texto, lo complementa, lo corrige o lo contradice abiertamente. El resultado es un ordenamiento laboral en el que las reglas escritas conviven con un derecho judicial paralelo que, sin haber pasado por el proceso legislativo, produce efectos normativos equivalentes.

La pregunta, entonces, no es retórica: ¿quién determina realmente el contenido de los beneficios laborales en el Perú? ¿La ley o la sentencia? ¿El Congreso o el Poder Judicial? Y, sobre todo, ¿es compatible con el Estado de Derecho que sea el juez quien, en la práctica, defina el alcance de los derechos laborales?

3. El carácter tuitivo del derecho laboral y sus límites

En materia laboral, esta problemática adquiere especial relevancia debido al carácter tuitivo del derecho del trabajo. La protección del trabajador, si bien constituye un mandato constitucional consagrado en los artículos 22, 23 y 26 de la Constitución Política, no habilita al juez a sustituir al legislador. La creación de beneficios, su extensión o modificación, corresponde al ámbito de la política legislativa, donde se ponderan variables económicas, sociales y de sostenibilidad que exceden la función jurisdiccional.

Es fundamental comprender que el legislador, cuando diseña un beneficio laboral, no actúa en el vacío. Pondera el impacto fiscal de la medida, evalúa su efecto sobre la competitividad empresarial, analiza su sostenibilidad en el tiempo, considera las condiciones macroeconómicas del país y busca un equilibrio, siempre imperfecto, siempre debatible, entre la protección del trabajador y la viabilidad del aparato productivo. El juez, por más preparado y sensible que sea, carece de esas herramientas de análisis. Su perspectiva es, por definición, casuística: resuelve un caso concreto, con partes concretas, sin la visión sistémica que la función legislativa exige.

Cuando el juez, bajo el argumento de proteger derechos, amplía el alcance de beneficios no previstos expresamente por la ley, incurre en una forma de activismo judicial que desborda sus competencias. Y no se trata de un fenómeno marginal o excepcional. Es una tendencia que se manifiesta con preocupante regularidad y que merece un análisis detenido a través de casos concretos.

4. Interpretar no es legislar: una distinción necesaria

Antes de abordar los casos específicos, conviene detenerse en una distinción que, por elemental, suele darse por sentada: la diferencia entre interpretar la ley y crear derecho. Interpretar supone desentrañar el sentido de una norma existente, aclarar su alcance, resolver sus ambigüedades, aplicarla al caso concreto. Crear derecho, en cambio, supone establecer una regla nueva, un contenido normativo que no existía previamente en el ordenamiento.

Ello no significa negar la función interpretativa del juez ni desconocer principios como el de primacía de la realidad o el de interpretación más favorable al trabajador. Significa, más bien, advertir que dichos principios no pueden ser utilizados como una vía para la creación indirecta de derechos. La interpretación no puede convertirse en legislación encubierta. Existe una línea delgada —pero decisiva— entre interpretar la norma y sustituirla.

El principio in dubio pro operario, por ejemplo, presupone la existencia de una duda razonable sobre el sentido de la norma. Donde no hay duda, donde la ley es clara y categórica, el principio no tiene cabida. Invocarlo para contradecir el texto expreso de la ley no es interpretación favorable; es creación normativa disfrazada de hermenéutica. Y esa distinción, que todo operador jurídico conoce en teoría, se desdibuja con alarmante frecuencia en la práctica.

5. El caso de la indemnización por despido arbitrario a los trabajadores de confianza

Quizá uno de los ejemplos más ilustrativos de esta tensión sea el debate sobre la indemnización por despido arbitrario de los trabajadores de confianza. La cuestión parecía resuelta. El II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral estableció con claridad que los trabajadores que ocupan cargos de confianza desde el inicio de la relación laboral, los denominados trabajadores de confianza “puros”, no tienen derecho a la indemnización por despido arbitrario al retirárseles la confianza depositada, dado que la naturaleza misma de su vínculo laboral está condicionada a dicho elemento fiduciario. La lógica del Pleno era coherente: si la confianza es la razón de ser del vínculo, su pérdida no puede configurar un despido arbitrario indemnizable.

El sustento normativo de esta posición era sólido. El Decreto Legislativo 728, en concordancia con su reglamento, configura el cargo de confianza como una categoría especial sujeta a reglas diferenciadas. El trabajador de confianza puro accede al empleo precisamente en virtud de la confianza que el empleador deposita en él; no existe un puesto previo al que pueda retornar, no hay un vínculo laboral subyacente que subsista con independencia de la designación. La extinción de la confianza, por tanto, no es un acto arbitrario del empleador, sino la consecuencia natural de una relación cuyo fundamento ha desaparecido.

Sin embargo, la historia no terminó ahí. Pese a la existencia de este pronunciamiento con carácter vinculante, diversas salas laborales superiores han emitido resoluciones en las que, apartándose del criterio plenario, han reconocido el derecho a la indemnización por despido arbitrario a favor de trabajadores de confianza puros. El razonamiento empleado suele apelar a la dignidad del trabajador, al derecho constitucional a la protección adecuada contra el despido arbitrario y a una lectura extensiva de los alcances del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728.

¿Qué ocurrió entonces? Que un beneficio que el legislador no previó para ese supuesto específico, y que el máximo órgano jurisdiccional laboral excluyó expresamente, fue reinstaurado por vía judicial. El juez, en la práctica, terminó otorgando lo que la ley no otorgaba y lo que el Pleno había negado. Se generó así una situación paradójica: el trabajador de confianza puro podía o no recibir indemnización dependiendo no de lo que dijera la ley, sino de la sala laboral que conociera su caso. La justicia laboral, en este punto, dejó de ser predecible para convertirse en una suerte de lotería jurisdiccional.

6. La sustracción de bienes del empleador: cuando la ley dice una cosa y el juez otra

Otro caso emblemático lo encontramos en la regulación de las faltas graves. El artículo 25, inciso c), del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece como falta grave “la apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebidas de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor.”

La expresión es categórica: “con prescindencia de su valor.” El legislador fue deliberadamente enfático. No importa si el bien sustraído vale un sol o un millón de soles. La conducta, por sí misma, constituye una falta grave que habilita el despido. La razón es clara y tiene raíz en un principio elemental de buena fe contractual: quien sustrae bienes de su empleador quiebra el elemento fiduciario que sustenta la relación laboral, independientemente del valor económico de lo apropiado. El legislador no incluyó la frase “con prescindencia de su valor” por descuido o por adorno retórico. La incluyó precisamente para evitar que la gravedad de la falta fuera relativizada en función del monto involucrado. Quiso cerrar la puerta a la discrecionalidad judicial en este punto específico.

Pero, ¿qué sucede cuando un empleador despide a un trabajador invocando esta causal? En un número significativo de casos, el juez laboral somete la decisión al tamiz del principio de proporcionalidad. Evalúa si el valor del bien sustraído justifica la sanción máxima del despido. Pondera la antigüedad del trabajador, sus antecedentes, la gravedad del perjuicio causado al empleador. Y, en no pocos supuestos, concluye que el despido resulta desproporcionado, declarándolo injustificado u ordenando el pago de la indemnización correspondiente.

Imaginemos el escenario concreto: un trabajador con quince años de antigüedad sustrae materiales de oficina valorados en cincuenta soles. El empleador, amparado en la literalidad del artículo 25 inciso c), procede al despido por falta grave. El juez, sin embargo, determina que la sanción es desproporcionada considerando la antigüedad del trabajador, la cuantía mínima de lo sustraído y la ausencia de antecedentes disciplinarios. Declara el despido fraudulento o injustificado y ordena el pago de una indemnización o, peor aún, la reposición.

¿Qué ha ocurrido aquí? El legislador dijo, con todas sus letras, que la sustracción de bienes constituye falta grave “con prescindencia de su valor.” El juez, sin embargo, reintroduce el factor valor por la puerta trasera del principio de proporcionalidad. Es decir, el juez no niega la existencia de la norma; simplemente la neutraliza mediante un ejercicio interpretativo que, en los hechos, la vacía de contenido. El resultado práctico es que una falta que la ley califica como grave —sin matices ni condiciones— termina siendo relativizada caso por caso, generando una incertidumbre que el propio legislador quiso evitar.

7. La desnaturalización de contratos temporales: otro frente del activismo judicial

El fenómeno no se agota en los dos casos anteriores. Considérese, por ejemplo, lo que ocurre con los contratos de trabajo sujetos a modalidad. El Decreto Legislativo 728 establece con precisión las causales que habilitan la contratación temporal: inicio o incremento de actividad, necesidades del mercado, reconversión empresarial, obra determinada, servicio específico, entre otras. Cada modalidad tiene requisitos formales y sustantivos definidos por la ley.

No obstante, en la práctica judicial se ha consolidado una tendencia a declarar la desnaturalización de contratos temporales con criterios que van más allá de lo que la norma estrictamente exige. Algunos jueces, por ejemplo, han considerado que la sola permanencia prolongada del trabajador bajo sucesivos contratos modales evidencia la naturaleza permanente del puesto, aun cuando cada contrato individual cumpla formalmente con los requisitos legales y exista una causa objetiva de temporalidad debidamente consignada. El razonamiento judicial, en estos casos, introduce un factor, la duración acumulada de la contratación que la ley no contempla como causal de desnaturalización.

El efecto es significativo: el trabajador que ingresó bajo un contrato temporal válido termina siendo declarado trabajador a plazo indeterminado por decisión judicial, con todos los beneficios y la protección contra el despido que ello implica. Una vez más, el juez ha redefinido el contenido de un derecho que el legislador configuró de manera distinta.

8. Las horas extras y la inversión de la carga de la prueba

Otro terreno fértil para el activismo judicial lo constituye la materia de horas extras. La legislación laboral peruana establece que la jornada máxima es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, y que el trabajo en sobretiempo es voluntario tanto en su otorgamiento como en su prestación. El empleador que requiera trabajo en horas extras debe acreditarlo, y el trabajador que reclame su pago debe probar que efectivamente las laboró.

Sin embargo, en la práctica, algunos pronunciamientos judiciales han invertido la carga probatoria de manera que, ante la ausencia de registros de control de asistencia por parte del empleador, o ante deficiencias en dichos registros, se presume que el trabajador laboró las horas extras que alega. Esta presunción, que no encuentra sustento expreso en la ley, puede terminar generando obligaciones de pago que no corresponden a trabajo efectivamente realizado. El juez, nuevamente, ha creado una regla procesal con efectos sustantivos que el legislador no estableció.

9. La reposición laboral: del texto constitucional a la construcción jurisprudencial

Mención aparte merece el tema de la reposición laboral como remedio frente al despido. El artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728 establece con claridad que, en caso de despido arbitrario, el trabajador tiene derecho a una indemnización como “única reparación.” La norma no prevé la reposición; prevé la indemnización. La opción legislativa fue deliberada: el legislador consideró que la indemnización constituía una protección adecuada contra el despido arbitrario.

No obstante, a partir de pronunciamientos del Tribunal Constitucional, que, sin modificar el texto legal, crearon categorías como el “despido incausado” y el “despido fraudulento”, se ha configurado un régimen de protección contra el despido que excede ampliamente lo previsto por el legislador. El trabajador despedido sin expresión de causa, o con una causa que se considera fraudulenta, puede obtener su reposición en el puesto de trabajo, un remedio que la ley expresamente no contempla para el régimen privado.

Este es, quizá, el ejemplo más elocuente de cómo la función jurisdiccional puede terminar reescribiendo el contenido de la ley. El legislador dijo indemnización; el juez constitucional dijo reposición. Y desde entonces, el sistema laboral peruano opera con dos regímenes de protección contra el despido que coexisten en tensión permanente: el legal y el jurisprudencial. ¿Cuál prevalece? Depende del caso. Depende del juez. Depende, en definitiva, de factores que no están en la ley.

10. La pregunta incómoda

Los ejemplos anteriores no son aislados. Son expresión de un fenómeno más amplio que atraviesa el derecho laboral peruano y que obliga a formular una pregunta que, aunque incómoda, resulta ineludible.

Si el legislador establece que los trabajadores de confianza puros no tienen derecho a indemnización por despido arbitrario y el juez dice que sí. Si la ley dispone que la sustracción de bienes es falta grave con prescindencia de su valor y el juez evalúa el valor para determinar si corresponde el despido. Si la norma dice indemnización como única reparación y el juez ordena la reposición. Si los contratos temporales cumplen con los requisitos legales y el juez los desnaturaliza por la duración acumulada. Si la ley no presume las horas extras y el juez las da por acreditadas ante la falta de registros.

Si la norma fija un contenido y el juez lo redefine, entonces, ¿quién determina verdaderamente los beneficios y derechos laborales en el Perú?

La respuesta debería ser sencilla: el legislador. Pero la realidad jurisprudencial sugiere algo distinto. Sugiere que, en la práctica, existe un colegislador silencioso que opera desde los estrados judiciales, que reescribe las reglas bajo la apariencia de interpretarlas y que, con cada sentencia que se aparta de la letra y el espíritu de la ley, erosiona el principio de legalidad que dice resguardar.

11. Los efectos adversos: más allá de la teoría

Esta práctica no es inocua. Genera efectos concretos y medibles que impactan en el funcionamiento del mercado laboral y en la vida cotidiana de trabajadores y empleadores.

En primer lugar, se resiente gravemente la predictibilidad del sistema. Los empleadores se enfrentan a escenarios inciertos en los que el contenido de sus obligaciones ya no depende exclusivamente de la ley, sino de criterios judiciales variables, cambiantes y, en ocasiones, contradictorios entre distintas salas e instancias. Un mismo supuesto de hecho puede generar consecuencias jurídicas diametralmente opuestas según el órgano jurisdiccional que lo resuelva. El empleador que despide a un trabajador por sustracción de bienes, amparado en la literalidad de la ley no puede saber de antemano si el juez validará su decisión o la revertirá invocando la proporcionalidad.

En segundo lugar, se afecta la planificación empresarial. ¿Cómo puede un empleador calcular sus contingencias laborales si no sabe con certeza cuáles son las reglas aplicables? ¿Cómo puede tomar decisiones de gestión de personal, como el despido por falta grave si la ley le dice que puede hacerlo y el juez le dice que no? ¿Cómo puede presupuestar el costo de su nómina si un contrato temporal válido puede ser declarado indefinido por criterios extranormativos? La inseguridad jurídica no es un concepto abstracto; se traduce en costos reales, en provisiones inciertas y en decisiones postergadas.

En tercer lugar, esta dinámica puede desincentivar la formalidad y la inversión. Si las reglas del juego laboral no están en la ley sino en la interpretación judicial del momento, el costo de la formalidad se vuelve impredecible. Y lo impredecible, en materia económica, se convierte en riesgoso. Paradójicamente, el activismo judicial que busca proteger al trabajador puede terminar perjudicándolo al contribuir a un entorno que desincentiva la creación de empleo formal. El empleador que percibe que las reglas pueden cambiar sin previo aviso, no por acción del legislador, sino por decisión del juez tiene incentivos para reducir su exposición al riesgo laboral, lo cual frecuentemente se traduce en menos contrataciones formales.

En cuarto lugar, se debilita la legitimidad democrática de las normas laborales. Las leyes son aprobadas por un Congreso elegido por el pueblo, mediante un proceso deliberativo que incluye debate, negociación, análisis de impacto y publicidad. Las sentencias, en cambio, son dictadas por jueces que no han sido elegidos para legislar y cuyas decisiones, cuando crean derecho, no han sido sometidas al escrutinio democrático que la función legislativa exige. Un derecho laboral construido desde la jurisprudencia es, en este sentido, un derecho con déficit de legitimidad.

12. El equilibrio necesario: entre la rigidez y el activismo

Es justo reconocer que el debate no es unilateral. Quienes defienden un rol más activo del juez laboral argumentan que la ley, por su naturaleza general y abstracta, no puede prever todos los supuestos de la realidad; que existen vacíos y deficiencias normativas que el juez está llamado a colmar; que los principios constitucionales tienen fuerza normativa propia y pueden servir de base para la construcción de soluciones que la legislación ordinaria no ofrece.

Estos argumentos tienen mérito. Es cierto que el juez no puede ser un autómata que aplica la ley de manera ciega e insensible a las circunstancias del caso. Es cierto que existen supuestos en los que la rigidez normativa puede conducir a resultados injustos. Y es cierto que los principios constitucionales informan todo el ordenamiento y pueden, y deben, orientar la interpretación de las normas laborales.

Pero reconocer todo esto no equivale a aceptar que el juez pueda reemplazar al legislador. Una cosa es interpretar la norma a la luz de los principios constitucionales; otra, muy distinta, es crear una norma nueva invocando esos principios. Una cosa es colmar un vacío legislativo genuino; otra es contradecir una disposición legal expresa bajo el argumento de que el resultado legislativo no es el más justo. El juez que declara que la sustracción de bienes no es falta grave cuando la ley dice expresamente que sí lo es, con prescindencia de su valor, no está interpretando la norma; la está derogando.

13. Reflexión final

Volvamos a Platón. El filósofo ateniense creía que los reyes filósofos gobernarían con justicia porque conocían la verdad. Pero la experiencia histórica demostró que ningún sistema político puede sostenerse sobre la virtud individual de sus gobernantes. Por eso se inventaron las leyes: para que la justicia no dependiera de quién gobierna, sino de qué reglas rigen. Para que el ciudadano pudiera conocer de antemano sus derechos y obligaciones, con independencia del funcionario de turno.

Nada de lo expuesto pretende negar la importancia de la función judicial ni reducir al juez a un mero aplicador mecánico de la ley. El juez tiene, y debe tener, un margen interpretativo que le permita adecuar la norma a la realidad y garantizar la justicia en el caso concreto. Pero ese margen tiene límites. Y esos límites están dados por la propia ley que el juez está llamado a aplicar, no a reescribir.

Los beneficios laborales los otorga el legislador. Es el Congreso, en ejercicio de su potestad legislativa, quien debe definir el contenido, alcance y condiciones de los derechos laborales, ponderando las múltiples variables que ello implica. El juez, por su parte, debe aplicar esas reglas con rigor, con justicia y, sí, con sensibilidad social, pero sin traspasar la frontera que separa la jurisdicción de la legislación.

Mientras esa frontera siga siendo difusa, mientras el contenido de los derechos laborales dependa más de la sensibilidad del juzgador que del texto de la ley, mientras un trabajador pueda obtener un beneficio en una sala y perderlo en otra por el mismo supuesto de hecho, seguiremos sin poder responder con certeza la pregunta que da título a este artículo.

Y eso, en un Estado de Derecho, no debería ser aceptable. Porque cuando la justicia deja de ser un sistema de reglas para convertirse en un sistema de voluntades, ya no es justicia.

Referencias

Constitución Política del Perú. (1993). Diario Oficial El Peruano.
Corte Suprema de Justicia de la República. (2014). II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral. Lima, Perú.
Montesquieu, C. de S. (2007). Del espíritu de las leyes (M. Blázquez y P. de Vega, Trads.). Tecnos. (Obra original publicada en 1748).
Platón. (1988). La República (C. Eggers Lan, Trad.). Gredos. (Obra original publicada ca. 370 a.C.).
Presidencia de la República del Perú. (1997). Decreto Supremo 003-97-TR. Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Diario Oficial El Peruano.
Tribunal Constitucional del Perú. (2001). Sentencia recaída en el Expediente 1124-2001-AA/TC (Caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A.).
Tribunal Constitucional del Perú. (2003). Sentencia recaída en el Expediente 976-2001-AA/TC (Caso Eusebio Llanos Huasco).