El 14.04.20 se publicó en el diario oficial “El Peruano” el Decreto de Urgencia 038-2020, que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas, con miras a preservar los empleos.
¿A quiénes se aplica?
A trabajadores y empleadores del sector privado (art. 2). Esto incluye grandes, medianas, pequeñas y microempresas de cualquier sector de actividad económica, incluyendo los que tienen un régimen especial (construcción civil, agrario, minero, portuario, etc.). Además, también están comprendidas las empresas estatales y sus trabajadores bajo el ámbito del FONAFE (Quinta DCF).
¿Qué se puede aplicar unilateralmente o pactar con los trabajadores?
Los empleadores que no puedan implementar el trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber recuperable, por la naturaleza de sus actividades o por la afectación económica que padecen, pueden adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener el vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores (art. 3.1).
Entonces, debe intentarse llegar a un acuerdo escrito o virtual con los trabajadores, a nivel individual o colectivo para imputar a vacaciones los días de cuarentena o las horas dejadas de laborar después de ésta, compensar tales horas con sobretiempo acumulado, reducir remuneraciones y otros ingresos, reducir jornada laboral con reducción salarial hasta inclusive convertir trabajadores full en part time, entre otras medidas.
Si no puede llegarse a un acuerdo, dado que la norma solo pide privilegiar éste pero no exige lograrlo, el empleador podría imponer unilateralmente las medidas antes expuestas. No es posible imponer la licencia sin goce de haber, porque la finalidad de la norma es asegurar la percepción de remuneraciones, aunque reducidas.
Estas medidas pueden regir hasta 30 días calendario luego de terminada la emergencia sanitaria (09.06.20), por lo que pueden durar hasta el 09.07.20.
El Ministerio de Trabajo y el de Economía pueden prorrogar este plazo por decreto supremo (art. 3.5).
Estas medidas pueden ser aplicadas más allá de esa fecha al personal del grupo de riesgo, si el empleador no puede aplicar licencia con goce de haber recuperable (art. 4).
¿Se puede implementar la suspensión perfecta de labores?
Se pudo desde que empezó la cuarentena, en aplicación de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Pero, ahora aparece regulada expresamente en la norma como medida excepcional, bajo las siguientes pautas aplicables desde el 15.04.20 (art. 3.2 a 3.5):
- El empleador debe presentar por mail una comunicación al Ministerio de Trabajo, con carácter de declaración jurada según formato que debe ser publicado el 14.04.20 en la web de dicho ministerio.
- En dicha comunicación debe exponerse los motivos que la sustentan: caso fortuito, fuerza mayor, impacto económico o cualquier otra causa que no permita reanudar las labores y/o pagar las remuneraciones del personal. Sugerimos sustentar esta medida con estadísticas, ventas, proyecciones y demás información relevante.
- Dentro del plazo de 30 días útiles de presentada la comunicación en referencia, SUNAFIL verificará la existencia de la causa invocada. De comprobarse su inexistencia o la afectación a la libertad sindical (lo que implica usar deliberadamente la suspensión para incurrir en actos antisindicales, pero no prohíbe incluir personal sindicalizado en la medida siempre que se justifique), el Ministerio de Trabajo deja sin efecto la suspensión, debiendo el empleador abonar los sueldos no pagados y reanudar labores cuando corresponda (esto es, si la empresa ya puede operar normalmente). En este caso, el período dejado de laborar es considerado como laborado para todo efecto legal.
- El Ministerio de Trabajo emite resolución confirmando o no la suspensión dentro de sétimo día útil de efectuada la verificación por SUNAFIL. Si no lo hace, se aplica el silencio administrativo positivo, esto es, se asume confirmada la suspensión. Puede llegarse hasta 03 instancias de resolución, si es que el o los centros de trabajo en los que se aplique la suspensión están en una sola región. Si están en más de una región, la Dirección General de Trabajo (Lima) resuelve en instancia única. La decisión de última instancia puede cuestionarse judicialmente a través de una demanda contencioso administrativa.
- La suspensión puede regir hasta 30 días calendario luego de terminada la emergencia sanitaria (09.06.20), por lo que puede durar hasta el 09.07.20. El Ministerio de Trabajo y el de Economía pueden prorrogar este plazo por decreto supremo.
- Si el Ministerio de Trabajo confirma la suspensión, el tiempo que dure ésta no es computable para CTS, gratificaciones, participación en las utilidades y sólo es computable para el récord vacacional.
- Durante la suspensión, el empleador deja de aportar a EsSalud, pero esta entidad continuará prestando su asistencia en dicho lapso, financiada por el Ministerio de Economía.
¿Qué ingresos percibirán los trabajadores afectados por la suspensión de labores?
Los que tienen cuenta CTS pueden disponer de lo depositado en ésta hasta por una remuneración bruta mensual por cada mes calendario vencido durante la suspensión de labores. Las entidades depositarias deben desembolsar el monto correspondiente a solicitud del trabajador y a la cuenta que éste indique, previa confirmación que éste está comprendido en una suspensión aprobada en la plataforma que habilitará el Ministerio de Trabajo o por información que éste brinde a tales entidades (art. 7.1).
Esta facultad del trabajador es adicional a la del retiro de hasta S/ 2,400.00 prevista en el Decreto de Urgencia 033-2020, que puede ser ampliada a S/ 2,400.00 adicionales mediante decreto supremo del Ministerio de Trabajo hasta el 09.06.20 (art. 7.1).
Los que no tengan saldo en su cuenta CTS pueden pedir a su empleador el adelanto del pago de la CTS de mayo 2020 (no depósito) y la gratificación de julio 2020, calculados a la fecha del desembolso. El plazo para que el empleador lo haga es 05 días calendario de efectuada la solicitud por el trabajador, mediante depósito en la cuenta que el trabajador indique (art. 7.2).
Los trabajadores de la microempresa sujetos al régimen PYME que perciban un sueldo mensual bruto de hasta S/ 2,400.00 (en planilla), percibirán de EsSalud una prestación económica de hasta S/ 760.00 por mes vencido que dure la suspensión, hasta por 3 meses (art. 7.3). Estos trabajadores deben solicitar dicha prestación de manera virtual en la plataforma que EsSalud implemente, en base a la información de las suspensiones que el Ministerio de Trabajo le proporcione. Tales trabajadores deben brindar su CCI de la cuenta en la que deseen les depositen la prestación, que no puede ser su cuenta CTS (arts. 7.4 y 7.5).
¿Podrán disponer de sus fondos pensionarios los trabajadores afectados por la suspensión de labores?
Los que, de continuar laborando durante la suspensión de labores, hubieran alcanzado los aportes necesarios para acceder a una pensión en el SNP, no se les exigirá los aportes del período de suspensión y pueden pedir a la ONP que les otorgue tal pensión. Esta entidad puede reconocerles hasta 3 meses de aportes, para lo cual el trabajador solo tiene que acreditar estar incurso en la suspensión de labores. Para el cálculo de la pensión no se toman en cuenta los sueldos por el período excepcional acreditado (art. 9).
Los afiliados a una AFP podrán retirar hasta S/ 2,000.00 de su fondo, previa solicitud presentada a su AFP desde el 30.04.20. Las AFP confirmarán que corresponde el desembolso, en base a la información de las suspensiones aprobadas que el Ministerio de Trabajo le proporcione. Este beneficio es excluyente con el retiro de hasta S/ 2,000.00 autorizado por Decreto de Urgencia 034-2020 para los afiliados que, hasta el 31.03.20, no tengan aportes por al menos 06 meses consecutivos (arts. 10.1 y 10.2).
¿Los trabajadores no incluidos en una suspensión de labores pueden retirar parte de su fondo de AFP?
Sí, pueden retirar hasta S/ 2,000.00, siempre que su última remuneración declarada no supere S/ 2,400.00, y en tanto al momento de la evaluación de su pedido puedan acreditar el aporte devengado en febrero 2020 o marzo 2020. Dicho monto será entregado en dos pagos mensuales consecutivos, el primero de S/ 1,000.00 y el segundo por la diferencia. Este retiro es de libre disponibilidad e inembargable y, es excluyente con el retiro de hasta S/ 2,000.00 autorizado por Decreto de Urgencia 034-2020 para los afiliados que, hasta el 31.03.20, no tengan aportes por al menos 06 meses consecutivos (arts. 10.3 a 10.7).
¿Se puede aplazar el depósito CTS de mayo?
El empleador puede hacerlo hasta noviembre 2020, excepto para los trabajadores que ganen hasta S/ 2,400.00 o estén incluidos en una suspensión perfecta de labores.
El depósito CTS que debió realizarse en mayo y fue postergado hasta noviembre, será pagado en esta ocasión con la tasa de interés que se hubiera aplicado desde mayo si el depósito se hubiera hecho en esta fecha.
Oscar Carretero Tarazona
Abogado Universidad de Lima, especialización en recursos humanos, jefe de recursos humanos en diversas entidades públicas, Egresado de la maestría de derecho laboral. Master en Gerencia Pública.
