Respecto al impacto del Covid-19 en materia de relaciones laborales, es conveniente recordar que con fecha 11 de marzo del presente mediante Decreto Supremo 008-2020-SA se dispuso la Declaración de Emergencia Sanitaria a nivel nacional por el plazo de noventa (90) días calendario.
Posteriormente, se dio a conocer el Estado de Emergencia Nacional disponiendo el aislamiento social obligatorio, conforme a los siguientes tres periodos:
- Decreto Supremo 044-2020-PCM. (15.03.2020). Por el plazo de quince (15) días calendario. Esto es, del 16 al 30 de marzo.
- Decreto Supremo 051-2020-PCM. (27.03.2020). Por el término de trece (13) días calendario, a partir del 31 de marzo hasta el 12 de abril.
- Decreto Supremo 064-2020-PCM. (10.04.2020). Por catorce (14) días calendario, a partir del 13 hasta el 26 de abril.
En virtud a la Declaración de Emergencia Sanitaria a Nivel Nacional y al Estado de Emergencia Nacional, es que debemos distinguir su impacto en los trabajadores dependientes del sector público y del sector privado, en tres momentos:
En un primer momento
(Del 16 al 20 de marzo del 2020)
El mismo 15 de marzo, de Iniciado el primer periodo de aislamiento social obligatorio, es que el Estado mediante Decreto de Urgencia 026-2020, crea la figura del denominado Trabajo Remoto, facultando a los empleadores del sector público y privado a modificar el lugar de la prestación de servicios, a efectos de que esta se realice con la presencia física del trabajador subordinado en su domicilio o lugar de aislamiento domiciliario, utilizando cualquier medio o mecanismo que posibilite realizar labores fuera del centro de trabajo, siempre que la naturaleza de las labores lo permita.
En caso, la naturaleza de las labores no sea compatible con el trabajo remoto y mientras dure la emergencia sanitaria por el Covid-19, el empleador debe otorgar una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior. Cabe agregar que el denominado Trabajo Remoto fue desarrollado también por el Decreto Supremo 010-2020-TR y por la Resolución Ministerial 072-2020-TR que aprobó la “Guía para la aplicación del Trabajo Remoto”, ratificando los alcances antes descritos.
Inicialmente, en este primer momento, lo que se buscó era garantizar el pago de remuneraciones de los trabajadores del sector público y privado, ordenando el otorgamiento de una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior. Sin embargo, estas buenas intenciones a favor del trabajador tuvieron una duración de solo cinco (05) días.
En un segundo momento
(Del 21 de marzo al 14 de abril del 2020)
Con fecha 20 de marzo, mediante Decreto de Urgencia 029-2020, se estableció que en caso que no se aplique el trabajo remoto, los empleadores otorgan una licencia con goce de haber a los trabajadores y servidores civiles, de acuerdo a lo siguiente:
a) En el caso del sector público, se aplica la compensación de horas posterior a la vigencia del Estado de Emergencia Nacional, salvo que el trabajador opte por otro mecanismo compensatorio.
b) En el caso del sector privado, se aplica lo que acuerden las partes. A falta de acuerdo, corresponde la compensación de horas posterior a la vigencia del Estado de Emergencia Nacional.
En este segundo momento, nuevamente se garantizó el pago de remuneraciones de los trabajadores del sector público al otorgar una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior. Sin embargo, en el caso de trabajadores del sector privado se priorizó el acuerdo entre trabajadores y empleadores y ante la falta de éste la correspondiente compensación de horas, evidenciándose así, un claro respaldo al empleador.
A raíz de ello, tratándose de trabajadores subordinados del sector privado, surgió la interrogante respecto a si resultaba aplicable la causal de suspensión perfecta regulada en el literal l) del artículo 12 y 15 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR, (en adelante LPCL) que establece que el caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo; debiendo, sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores. El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo bajo responsabilidad verificará dentro del sexto día la existencia y procedencia de la causa invocada y de no proceder la suspensión ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido.
En mi opinión, en este segundo momento, sí resultaba viable la aplicación del citado cuerpo legal; pero no de forma inmediata. Debía condicionarse su aplicación, a la no existencia de acuerdo entre trabajador y empleador luego de haberse analizado y agotado todo esfuerzo demostrable por aplicar medidas menos gravosas, y también, por la imposibilidad de la compensación de horas por la naturaleza misma de las actividades.
Sin perjuicio de ello, es conveniente tener en consideración qué durante este segundo momento, mediante Decreto de Urgencia 033-2020 del 27 de marzo, se autorizó la libre disposición de la CTS hasta por la suma de S/ 2,400.00, la suspensión temporal y excepcional del aporte previsional en el SPP correspondiente al mes de abril, y el otorgamiento al empleador de un subsidio no superior al 35% de la suma de las remuneraciones brutas de los trabajadores que máximo perciban un ingreso de S/ 1,500.00. Estas medidas a favor de trabajadores y empleadores, fueron tomadas como argumento adicional para justificar el uso de la suspensión perfecta y en qué casos debiera proceder, pero también para su no aplicación.
En un tercer momento
(Del 15 de abril hasta el 09 de julio del 2020)
El día de hoy 14 de abril, mediante Decreto de Urgencia 038-2020, se ha establecido lo siguiente:
En caso el empleador del sector privado, no pueda implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber, por la naturaleza de sus actividades o por el nivel de afectación económica, pueden adoptar medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de sus remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores. Sobre este punto, el Estado ratifica que lo que debe prevalecer es el acuerdo entre las partes y hace notar la existencia de la imposibilidad de aplicar licencia con goce de haber, por la naturaleza de sus actividades o por el nivel de afectación económica, lo cual no se había precisado con anterioridad y que debe ser demostrado.
Bajo este escenario, el Decreto de Urgencia 038-2020, permite que en forma excepcional se pueda optar por la suspensión perfecta bajo los alcances de un procedimiento similar al regulado por la LPCL. A ello cabe precisar, que la suspensión perfecta de la LPCL podría ser aplicada solamente en casos distintos al de la pandemia bajo comentario; toda vez que, ya existe una norma de carácter especial para el estado de emergencia sanitaria y emergencia nacional de aislamiento social obligatorio.
En ese sentido, el procedimiento se inicia comunicando en forma remota a la Autoridad Administrativa de Trabajo, los motivos que sustentan la suspensión perfecta, los cuales están sujetos a verificación posterior y en caso se compruebe la falta de coincidencia entre lo comunicado y verificado o la afectación a la libertad sindical, la suspensión perfecta se dejará sin efecto, debiendo el empleador abonar las remuneraciones por el tiempo transcurrido y la reanudación inmediata de labores, de ser el caso, considerándose tal periodo como trabajo efectivo.
Respecto al caso de trabajadores pertenecientes al grupo de riesgo por edad y factores clínicos la nueva normativa ha precisado que en caso el empleador se encuentre imposibilitado de cumplir con el otorgamiento de una licencia con goce de haber porque la naturaleza de las labores de este grupo de trabajadores no sea compatible con el trabajo remoto; pueden adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores.
Adicional a ello, a efectos de que se pueda comprender la aplicación de la suspensión perfecta es que el Estado, ha dictado medidas excepcionales ante dicho modo de suspensión:
- Continuación de prestaciones de prevención, promoción y atención de la salud a cargo de EsSalud.
- Libre disposición de CTS hasta por una (01) remuneración bruta mensual por cada mes calendario vencido de duración de la suspensión perfecta.
- El adelanto del pago de la CTS del mes de mayo del 2020, en caso de no contar con saldo en su cuenta de CTS.
- El adelanto del pago de la gratificación del mes de julio del 2020, en caso de no contar con saldo en su cuenta de CTS.
- Otorgamiento a los trabajadores de la Microempresa de una prestación económica de protección social de emergencia hasta por un monto de S/ 760.00 por cada mes calendario vencido que dure la suspensión perfecta hasta por un periodo máximo de tres meses.
- En caso de trabajadores que de continuar laborando hubieran alcanzado durante el período de suspensión, los aportes necesarios para acceder al derecho a una pensión en el Sistema Nacional de Pensiones (SNP), no se les exige los aportes del periodo de suspensión, y pueden solicitar su otorgamiento a la ONP, la que le puede reconocer de manera excepcional hasta tres (03) meses de aportes
- Los afiliados al SPP pueden realizar el retiro extraordinario de hasta S/ 2,000.00 de su Cuenta Individual de Capitalización (CIC) siempre que se encuentre en una medida aprobada de suspensión perfecta. Asimismo, siempre que al momento de evaluación de la solicitud no cuenten con la acreditación del aporte previsional obligatorio correspondiente al periodo devengue de febrero o marzo del 2020; y cuando cuya última remuneración declarada o la suma de estas percibidas en un solo periodo sea menor o igual a S/ 2 400,00, siempre que al momento de evaluación de la solicitud no cuenten con la acreditación del aporte previsional obligatorio correspondiente al periodo devengue de febrero o marzo del 2020.
- Se puede aplazar el depósito de la CTS correspondiente al mes de mayo del 2020, hasta el mes de noviembre del año en curso; excepto: (i) cuando la remuneración bruta sea de hasta S/ 2,400.00, o (ii) cuando los trabajadores se encuentren bajo una suspensión perfecta.
Finalmente, la suspensión perfecta de labores rige a partir del 15 de abril hasta 30 días calendario luego de terminada la vigencia de la Emergencia Sanitaria de 90 días calendarios dictada el 11 de marzo del presente; es decir, hasta el 09 de julio del presente. Este plazo podrá ser prorrogado. En ese sentido, incluso se podrá aplicar la suspensión perfecta, luego del 26 de abril que termina el aislamiento social obligatorio.
Reflexiones finales
Respecto a los trabajadores pertenecientes al sector privado, deseamos qué con la dación de este nuevo Decreto de Urgencia, se comprenda la viabilidad de la aplicación de la suspensión perfecta en forma excepcional, más no de forma inmediata. Ante cualquier pedido de aclaración, se debe buscar lograr un consenso entre trabajadores y empleadores comprendiendo que nos encontramos en una fase de contención donde ambas partes deben buscar un equilibrio.
Sobre trabajadores del sector público, no es de aplicación la figura de la suspensión perfecta1, por lo que siguen rigiéndose bajo a figura de la licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior.
Respecto a trabajadores independientes que prestan servicios para el sector público y privado, un grupo de ellos, principalmente, en situación vulnerabilidad se ha visto beneficiado con el otorgamiento de bonos, la permisión del retiro de un porcentaje de su AFP, entre otras medidas que se vienen analizando. Sin embargo, su situación requiere de un análisis mayor teniendo en cuenta además el carácter formal o informal en la prestación de sus servicios.
1 Salvo lo dispuesto por la Quinta Disposición Final y Complementaria del Decreto de Urgencia 038-2020:
Quinta. Aplicación de disposiciones al sector público
Lo dispuesto en el presente Decreto de Urgencia puede ser aplicado por el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE) y las empresas del Estado bajo su ámbito, así como sus trabajadores, en cuanto corresponda.
Gustavo Jorge Rojas
Magister en Derecho del Trabajo y Profesor de la USMP.
