Tercerización laboral. Análisis nuevas normas reglamentarias

Bases legales

Antecedentes

1. Síntesis de la legislación laboral aprobada por Resolución Ministerial 136-2001-TR de 27 de Julio del 2001
2. Ley 27626 de empresas especiales de servicios y de cooperativas de trabajadores de 14 de Diciembre del 2001
3. Ley 27696 que prorrogó el plazo establecido para la adecuación de los contratos de intermediación laboral de las empresas especiales de servicios y de cooperativas de trabajadores de 11 de Abril del 2002
4. Decreto Supremo 003-2002-TR o normas reglamentarias de las Leyes 27626 y 27696 que regulan la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores de 26 de Abril del 2002.
5. Decreto Supremo 008-2007-TR modificatorio del Decreto Supremo 003-2002-TR de 26 de Abril del 2007
6. Decreto Supremo 020-2007-TR modificatorio del Decreto Supremo 003-2002-TR de 19 de Setiembre del 2007
7. Directiva  002-2007/MTPE/2/11.4  de  la  Dirección  Nacional  de  Inspección  que  contempla  una  directiva nacional para la ejecución del programa nacional de fiscalización en las unidades de producción de las empresas para fiscalizar las empresas especiales de servicios y las cooperativas de trabajadores que no limiten los derechos de sindicación, de negociación colectiva y de huelga.
8. Directiva 003-2007/MTPE/2/11.4 de la Dirección Nacional de Inspección de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo de 28 de Setiembre del 2007, que aprobó los lineamientos para la obtención de información y verificación de empresas contratistas y sub contratistas en el desarrollo de inspecciones del trabajo a nivel nacional.

Normas legales vigentes

• Ley 29245 que regula los servicios de tercerización laboral de 23 de Junio del 2008.
• Decreto Legislativo 1038 que precisa los alcances de la Ley 29245 que regula a su vez los servicios de     tercerización de 24 de Junio del 2008.
• Decreto Supremo 006-2008-TR o Reglamento de los servicios de tercerización laboral de 11 de Setiembre     del 2008.
• Decreto Supremo 001-2022-TR o norma modificatoria del Reglamento de los servicios de tercerización laboral de 23 de Febrero      del 2022.

Objeto y campo de acción

Comprende a todos los casos en que procede la tercerización, así como sus requisitos, derechos y obligaciones y  las sanciones aplicables a las empresas en casos particulares en que se verifique la desnaturalización del uso de dicho método de vinculación empresarial.

Comprende igualmente a todas las empresas principales cuyos trabajadores estén sujetos dentro del régimen laboral da la actividad privada, que a su vez tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca dicha tercerización con un desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas.

No comprende a las empresas principales cuyos trabajadores están sujetos dentro del régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan su actividad principal en los casos especiales en que se produzca dicha tercerización sin un desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas.

Asimismo, han establecido que la tercerización de servicios en el sector público se rige por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especiales que se expidan sobre la materia.

Finalmente, las normas reglamentarias han señalado que los mecanismos de vinculación empresarial como la tercerización sin desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin tercerización, se encuentran fuera del ámbito de la presente Ley de Tercerización Laboral.

Como innovación las nuevas normas reglamentarias han señalado en forma específica que comprende igualmente a las empresas principales cuyos trabajadores están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan actividades especializadas u obras, que forman parte de su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas.

Han precisado igualmente que los contratos y figuras empresariales que se encuentran regulados en el artículo 3° de la Ley, es decir los casos que constituyen tercerización de servicios, entre otros:

1. Los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades,
2. Los contratos de obra,
3. Los procesos de tercerización externa,
4. Los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo,  

configuran supuestos de tercerización cuando se realizan de acuerdo con las definiciones de la Ley y del presente Reglamento.

Los mecanismos de vinculación empresarial como la tercerización sin desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin tercerización, se encuentran fuera del ámbito de la Ley.

Finalmente han recalcado que no está permitida la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio.

Definiciones legales

Algunas de las definiciones legales iniciales contenidas en el Decreto Supremo 006-2008-TR que han sido derogadas y/o sustituidas por las nuevas normas reglamentarias contenidas en el Decreto Supremo 001-2022-TR, son las siguientes:

Actividades especializadas u obras

Son actividades especializadas aquellas actividades vinculadas a la actividad principal de la empresa principal, que exigen un nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados.

Se entiende por obra la ejecución de un encargo concreto vinculado a la actividad principal de la empresa principal, debidamente especificado en el contrato civil suscrito entre la empresa principal y la empresa tercerizadora.

Las actividades especializadas u obras, en el marco de la tercerización, no pueden tener por objeto el núcleo del negocio.

Núcleo del negocio

El núcleo del negocio forma parte de la actividad principal de la empresa, pero por sus particulares características, no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento.

Se ha señalado en forma específica que para identificar el núcleo del negocio en el caso concreto, se debe observar, entre otros:

1. El objeto social de la empresa.
2. Lo que identifica a la empresa frente a sus clientes finales.
3. El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades.
4. La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes.
5. La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos.

Asimismo, las definiciones legales iniciales contenidas en el Decreto Supremo 006-2008-TR que no han sido sustituidas por las nuevas normas reglamentarias contenidas a su vez en el Decreto Supremo 001-2022-TR, antes señaladas y que mantienen por ello plena vigencia, son las siguientes:

Actividades principales

Igualmente la norma reglamentaria ha dispuesto que se entiende como actividades principales a las que constituyen  actividades principales reguladas por el artículo 1° del Reglamento de la Ley 27626, aprobado por el Decreto Supremo 003-2002-TR y sus normas modificatorias.

En consecuencia, se deberá entender como actividad principal a aquella que es consustancial al giro del negocio y sin cuya ejecución se afectaría el desarrollo del mismo.

Centro de trabajo

La norma reglamentaria ha precisado que centro de trabajo es el lugar o lugares donde se encuentran las instalaciones de la empresa principal a la que es desplazado el trabajador de la empresa tercerizadora, bajo las órdenes exclusivas de su empleador.

Centro de operaciones

Igualmente las normas reglamentarias han señalado que centro de operaciones es el lugar o lugares determinados por  la empresa principal que se encuentran fuera del centro de trabajo de aquella, donde el trabajador desplazado realiza sus labores, bajo las órdenes exclusivas de su empleador.

Decreto legislativo

La norma reglamentaria ha señalado que toda referencia a Decreto Legislativo se entenderá hecho con relación al Decreto Legislativo 1038 que precisa los alcances de la Ley 29245.

Desplazamiento de personal

Se deberá entender que desplazamiento de personal en el traslado del trabajador o trabajadores de la empresa tercerizadora al centro de trabajo o de operaciones de la empresa principal, manteniéndose en todo momento bajo la exclusiva subordinación de aquélla.

Empresa principal

La norma reglamentaria ha precisado que empresa principal es la empresa que encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una empresa tercerizadora.

Empresa tercerizadora

Asimismo la norma reglamentaria ha señalado que empresa tercerizadora es la empresa que lleva a cabo el servicio u  obra contratado por la empresa principal, a través de sus propios trabajadores, quienes se encuentran bajo su exclusiva subordinación y que son consideradas como empresas tercerizadoras tanto las empresas contratistas como  las subcontratistas.

Ley

Por otro lado, la norma reglamentaria ha señalado que toda referencia a ley se entenderá como hecha respecto a la Ley 29245 que regula los servicios de tercerización.

Simple provisión de personal

La norma reglamentaria ha señalado que simple provisión de personal es la cesión de trabajadores, la cual es considerada como ilícita, con excepción del destaque de trabajadores que se encuentra regulado en la Ley 27626 y su Reglamento aprobado por medio del Decreto Supremo 003-2002-TR y sus normas complementarias y modificatorias y que no constituyen una simple provisión de personal el desplazamiento de los trabajadores de la empresa tercerizadora que se realiza en cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley, así como la tercerización sin desplazamiento continuo, como el encargo integral a terceros de actividades complementarias, ni finalmente las provisiones de obras y servicios sin tercerización.

Tercerización

La norma inicial dispuso que se entiende por tercerización a la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

Asimismo, dispuso que constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes  que cuenten con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio y que en ningún caso se admite la sola provisión de personal, por lo que la aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio  de los derechos individuales y/o colectivos de los trabajadores.

A su vez la norma reglamentaria ha ampliado este concepto precisando que tercerización es una forma de organización empresarial por la que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una a más partes de su actividad principal a una o más empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a  la misma.

Requisitos generales

La norma original ha señalado que constituyen elementos característicos de tales actividades o REQUISITOS GENERALES, entre otros:

1. Que las empresas tercerizadoras presten servicios para desarrollar actividades especializadas u obras,
2. Que las empresas tercerizadoras asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo,
3. Que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales,
4. Que sean responsables por los resultados de sus propias actividades empresariales,
5. Que los trabajadores de las empresas tercerizadoras estén bajo absoluta subordinación de sus empleadores, es decir de las propias empresas tercerizadoras,
6. Que adicionalmente cuenten con pluralidad de clientes, lo cual conforme lo ha señalado la norma complementaria se aplica a partir de un (01) año computado de la vigencia de la Ley 29245, esto es a partir del 25 de Junio del 2009,
7. Que cuenten con equipamiento,
8. Que acrediten la inversión de capital,
9. Que la retribución sea por obra o servicio,
10. Que en ningún caso se admite la sola provisión de personal,
11. Que se acredite la autonomía empresarial de la empresa tercerizadora con relación a la empresa principal
12. Y finalmente que la aplicación de este sistema de contratación no restringa el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores.

Requisitos particulares

La nueva norma reglamentaria contenida en el Decreto Supremo 001-2022-TR, ha regulado en forma específica los requisitos generales y ha señalado en forma especial como REQUISITOS PARTICULARES los siguientes:

1. que las empresas tercerizadoras tengan a sus trabajadores comprendidos dentro del régimen laboral de la actividad privada,
2. Que las empresas tercerizadoras a su vez no tercericen la actividad principal de la empresa principal o cliente, conforme a las definiciones y nuevas limitaciones establecidas en el artículo 1 del presente Reglamento, que hemos comentado en este informe.
3. Que las empresas tercerizadoras a su vez no tercericen la actividad principal de la empresa principal o cliente, es decir cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realice para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio del cliente.
4. Que la tercerización laboral se produzca siempre con desplazamiento continuo de personal de las empresas  tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de la empresa principal y
5. Que dichos requisitos son copulativos, es decir que están atados, ligados, con un lazo de unión de una cosa con la otra, conforme lo señala el maestro Guillermo Cabanellas en su obra “Diccionario de Derecho Usual”.

Asimismo han señalado en forma especial que la inexistencia de uno de dichos requisitos generales o de cualquiera de  ellos, desvirtúa la tercerización al ser requisitos concurrentes y por ello copulativos.

Elementos característicos

Por otro lado, la norma reglamentaria ha señalado como ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS de una tercerización de servicios a los siguientes:

1. Han precisado que los elementos propios de los servicios de tercerización que se encuentran regulados en el segundo párrafo artículo 2° de la Ley, constituyen entre otros, indicios de la existencia de autonomía empresarial,  los cuales deben de ser evaluados en cada caso concreto, considerando entre otros aspectos a la actividad económica, a los antecedentes, al momento de inicio de la actividad empresarial, al tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora.
2. Asimismo, han reglamentado las normas contenidas en el artículo 1° del Decreto Legislativo 1038, en el sentido de que la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar, únicamente en los siguientes casos:
   1. Cuando el servicio objeto de tercerización sólo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora.
   2. Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora.
   3. Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la micro empresa.

Es pertinente señalar que las normas complementarias han establecido que la pluralidad de clientes, es exigible a partir de un (01) año computado desde la vigencia de la Ley 29245, es decir es exigible a partir del 25 de Junio del 2009.

Las normas reglamentarias han señalado igualmente que se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y responsabilidad de aquélla.

En forma aclaratoria han señalado que cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral.

Finalmente han dispuesto que tanto la empresa tercerizadora como la empresa principal, podrán aportar otros elementos de juicio o indicios, tales como la separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa, la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización, la tenencia  y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la empresa principal, y similares, destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que  no se trata de una simple provisión de personal.

Indicios o requisitos complementarios

Estos INDICIOS O REQUISITOS COMPLEMENTARIOS son entre otros, los siguientes:

1. La separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa;
2. La existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización;
3. La tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos  industriales, certificaciones, calificaciones o en general, de activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la empresa principal, y similares.

Casos de tercerización de servicios

La norma original determinó que constituyen tercerización de servicios, entre otros, los siguientes:

1. Contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades;
2. Contratos de obra;
3. Procesos de tercerización externa, y
4. Los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.
5. Finalmente la norma complementaria ha dispuesto que igualmente no estarán considerados como un caso típico  de tercerización de servicios a las empresas que lo hagan en forma eventual o esporádica.

Casos que no son tercerización de servicios

La norma reglamentaria ha señalado que no constituyen tercerización de servicios, los casos de:

1. Tercerización en el sector público, la que se rige por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especiales que se expidan sobre la materia.
2. Los mecanismos de vinculación empresarial como la tercerización sin desplazamiento continuo.
3. La provisión de bienes y servicios sin tercerización.
4. La provisión de personal por medio de las empresas especiales de servicios y de Cooperativas de Trabajo, que  están reguladas por la Ley de Intermediación Laboral.

Desplazamiento de personal a la empresa principal

La norma original estableció que los contratos donde el personal de la empresa tercerizadora realiza el trabajo especializado u obra en las unidades productivas o ámbitos de la empresa principal, no deben afectar los derechos laborales y de seguridad social de dichos trabajadores, manteniéndose la subordinación de los mismos respecto de la  empresa que presta los servicios de tercerización, lo cual debe constar por escrito en dicho contrato, en el cual debe especificarse cuál es la actividad empresarial a ejecutar y en qué unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se realiza.

Por otro lado, la norma modificatoria estableció a su vez que las obligaciones y restricciones establecidas en la Ley Nº 29245 son aplicables a aquellas empresas tercerizadoras que realizan sus actividades con desplazamiento continuo de  personal a las instalaciones de la principal, no así a los supuestos de tercerización sin desplazamiento ni a las que lo hagan en forma eventual o esporádica.

Finalmente, la norma reglamentaria ha señalado que el desplazamiento continuo del trabajador es aquel realizado de forma regular entre la empresa tercerizadora y la empresa principal y que se configura la continuidad cuando:

1. El desplazamiento ocurra cuando menos durante más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización; o,
2. Exceda de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.

Desnaturalización de la tercerización de servicios

La norma original dispuso que los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados y que  hemos tratado en este informe y que impliquen una simple provisión de personal, originan que  los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, así como la cancelación del registro de empresa tercerizadora, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las normas correspondientes.

Por su lado, la norma reglamentaria ha establecido que las obligaciones y restricciones establecidas en la Ley Nº 29245 son aplicables a aquellas empresas tercerizadoras que realizan sus actividades con desplazamiento continuo de personal a las instalaciones de la principal, pero no a los supuestos de tercerización sin desplazamiento, ni a las que lo hagan en forma eventual o esporádica.

Finalmente, las normas reglamentarias han señalado en forma específica que se produce la desnaturalización de la tercerización, en los siguientes casos:

1. En caso que el análisis razonado de los elementos contemplados en los artículos 2° y 3° de la Ley 29245 y del art. 4° del Decreto Supremo 006-2008-TR indiquen la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora.
2. Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo subordinación de la empresa principal.
3. En caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo de autorización de Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras y cuando se produce la cancelación del registro.

Asimismo han señalado en forma particular que la desnaturalización tiene por efecto que la empresa principal sea el  empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma.

Finalmente las normas reglamentarias del Decreto Supremo 001-2022-TR han precisado en forma específica que se produce igualmente la desnaturalización de la tercerización:

1. Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora, no tenga por objeto desarrollar actividades principales conforme a las definiciones establecidas en el artículo 1 del presente Reglamento, es decir cuando se presten en el núcleo del negocio de la empresa cliente y mo sean actividades especializadas u obras.
2. Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora, se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio.
3. En caso que el análisis razonado de los elementos contemplados en los artículos 2 y 3 de la Ley y del artículo 4 del presente Reglamento indique la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora.
4. Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal.
5. En caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo al que se refiere el último párrafo del artículo 9 del presente Reglamento, cuando se produce la cancelación del registro.

Finalmente han establecido que la desnaturalización trae como consecuencia que la empresa principal sea el empleador de los trabajadores desplazados desde el inicio el desplazamiento, salvo prueba en contrario respecto al momento en que se produjo la desnaturalización, sin perjuicio de las sanciones establecidas en las normas correspondientes.

Duración del desplazamiento continuo

La norma reglamentaria original contenida en el Decreto Supremo 006-2008-TR, señaló que el desplazamiento continuo del trabajador al que se refiere el artículo 2 del Decreto Legislativo es aquel realizado de forma regular entre la empresa tercerizadora y la empresa principal y que se configura la continuidad cuando:

1. El desplazamiento ocurra cuando menos durante más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización; o,
2. Exceda de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.

Derecho a información

La norma original ha señalado que al iniciar la ejecución del contrato, la empresa tercerizadora tiene la obligación de informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio, a sus representantes, así como a las organizaciones sindicales y a los trabajadores de la empresa principal, lo siguiente:

1. La identidad de la empresa principal, incluyendo a estos efectos el nombre, denominación o razón social de ésta, su domicilio y número de Registro Único del Contribuyente.
2. Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa principal, cuya ejecución se llevará a cabo en el centro de trabajo o de operaciones de la misma.
3. El lugar donde se ejecutarán las actividades mencionadas en el numeral anterior.

Igualmente determinaron en forma particular que el incumplimiento de esta obligación de informar, constituye infracción administrativa, de conformidad con lo señalado en las normas sobre inspección del trabajo.

Las normas complementarias dispusieron a su vez que las obligaciones y restricciones establecidas en la Ley Nº 29245  son aplicables a aquellas empresas tercerizadoras que realizan sus actividades con desplazamiento continuo de personal a las instalaciones de la principal, no así a los supuestos de tercerización sin desplazamiento ni a las que lo hagan en forma eventual o esporádica.

Finalmente, las normas reglamentarias del Decreto Supremo 001-2022-TR, han señalado que la información se encuentra referida a la actividad empresarial a ejecutar y a la unidad productiva o ámbito de la empresa principal en la que la misma será realizada.

Asimismo, han determinado que dicha información antes descrita, podrá ser incluida en los contratos de trabajo o transmitida a los trabajadores de la empresa tercerizadora mediante comunicación escrita.

Han establecido igualmente que la obligación de informar de la empresa tercerizadora, se efectúa por escrito ante los trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio, sus representantes y sus organizaciones sindicales, antes del desplazamiento.

Por ello en el caso de los trabajadores de la empresa principal, dicha obligación se cumple a través del empleador de  los mismos.

Asimismo se ha fijado en forma especial que la empresa principal deberá informar a la organización sindical o, en su defecto, a los delegados que representen a sus trabajadores, acerca de la identidad de la empresa tercerizadora y de los trabajadores desplazados, así como las actividades que éstos realizarán, dentro de los cinco (05) días siguientes al mes calendario en que se produjo el desplazamiento o dentro de las veinticuatro (24) horas de la solicitud que le sea efectuada por parte de la organización sindical, obligaciones formales cuyo incumplimiento original la aplicación de  una sanción administrativa o multa.

Garantía de derechos laborales

La norma original dispuso que la aplicación del sistema de contratación de tercerización laboral no podrá restringir en forma alguna el ejercido de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores.

Por otro lado, estableció en forma particular que los trabajadores de las empresas que prestan servicio de tercerización, tienen los siguientes derechos, sin perjuicio de los ya establecidos en la legislación laboral vigente:

1. Los trabajadores bajo contrato de trabajo sujetos a modalidad tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo  indeterminado.
   Este derecho se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerización, respecto de su empleador.
2. Los trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa principal en una tercerización, cualquiera fuese la modalidad de contratación laboral utilizada, como todo trabajador contratado a tiempo indeterminado o bajo modalidad, tiene respecto de sus empleados todos los derechos laborales individuales y colectivos establecidos en la normativa vigente; en consecuencia, los trabajadores no están sujetos a subordinación por parte de la empresa principal.
3. La tercerización de servicios y la contratación sujeta a modalidad, incluyendo aquella realizada en la tercerización de servicios, no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociación colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical.
4. Cuando corresponda, los trabajadores pueden interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial, para solicitar la protección de sus derechos colectivos, incluyendo la impugnación de prácticas anti sindicales, incluyendo aquellas destinadas a la verificación de la naturaleza de los contratos de trabajo sujetos a modalidad de acuerdo con la legislación laboral vigente, a impugnar la no renovación de un contrato para perjudicar el ejercicio del derecho de libertad sindical y de negociación colectiva o en violación del principio de no discriminación, y obtener, si correspondiera, su reposición en el puesto de trabajo, su reconocimiento como trabajador de la empresa principal, así como las indemnizaciones, costos y costas que corresponda declarar en un proceso judicial, sin perjuicio de la aplicación de multas.

Asimismo, las normas complementarias han señalado que la garantía de derechos laborales son aplicables a aquellas empresas tercerizadoras que realizan sus actividades con desplazamiento continuo de personal a las instalaciones de la principal, no así a los supuestos de tercerización sin desplazamiento ni a las que lo hagan en forma eventual o esporádica.

Registro de empresas tercerizadoras

La norma original dispuso que para iniciar y/o desarrollar sus actividades, las empresas tercerizadoras se inscriben en un Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo, en un plazo de treinta (30) días hábiles de su constitución.

Asimismo, determinó que la inscripción en el Registro se realiza ante la Autoridad Administrativa de Trabajo competente del lugar donde la empresa desarrolla sus actividades, quedando sujeta, la vigencia de su autorización a la subsistencia de su registro.

Por otro lado la norma complementaria original del Decreto Supremo 006-2008-TR, dispuso que esta obligación del registro son aplicables a aquellas empresas tercerizadoras que realizan sus actividades con desplazamiento continuo de personal a las instalaciones de la principal, no así a los supuestos de tercerización sin desplazamiento ni a las que lo hagan en forma eventual o esporádica.

Finalmente, la norma reglamentaria original y las nueva norma reglamentaria lo ha ratificado, en el sentido de que se consideran inscritas en el registro de empresas tercerizadoras a  las empresas tercerizadoras que, durante el periodo declarado, cumplen con registrar el desplazamiento de su personal a empresas principales, en la planilla electrónica que se encuentra regulada por el Decreto Supremo Nº 018-2007-TR y sus normas modificatorias y/o complementarias, con independencia de su fecha de constitución.

Asimismo la norma reglamentaria original y las nueva norma reglamentaria lo ha ratificado, que cuando se verifique alguna de las situaciones de desnaturalización de la tercerización, que hemos tratado en este informe, la inspección del trabajo propone la cancelación del registro, además de la imputación de relaciones laborales a la empresa principal como empleador de los trabajadores desplazados, de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 del presente Reglamento y la Autoridad Administrativa de Trabajo en el procedimiento administrativo sancionador declara la cancelación del registro y las relaciones laborales existentes.

Han precisado que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo elabore una lista pública de empresas tercerizadoras cuyo registro ha sido cancelado y que notificada la cancelación del registro la empresa de tercerización, estará impedida de desplazar trabajadores, por lo que publicada la cancelación del registro en la página web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, la empresa principal o cliente deberá concluir el contrato con la empresa de tercerización y que en el caso de cancelación del registro, las empresas principales disponen de un plazo de 30 (treinta) días calendario a fin de efectuar la adecuación correspondiente.

Responsabilidad de empresa principal

La norma original señaló que la empresa principal que contrate la realización de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora, es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado.

Asimismo, han establecido que dicha responsabilidad se extiende por un (01) año posterior a la culminación de su desplazamiento y que la empresa tercerizadora mantiene su responsabilidad por el plazo establecido para la prescripción laboral que es de cuatro (4) años computados a partir del cese del personal.

Las normas complementarias dispusieron que la responsabilidad de la empresa principal es aplicable a aquellas empresas tercerizadoras que realizan sus actividades con desplazamiento continuo de personal a las instalaciones de  la principal, más no así a los supuestos de tercerización sin desplazamiento ni a las que lo hagan en forma eventual o esporádica.

Asimismo las normas complementarias determinaron en forma particular que la solidaridad de la Ley 29245 se contrae únicamente a las obligaciones laborales y de seguridad social de cargo de la empresa tercerizadora establecidos por norma legal y no a las de origen convencional o unilateral, es decir excluye a beneficios especiales que puedan emanar de pactos y/o convenios colectivos de trabajo, negociaciones colectivas, pliegos de reclamos, contratos y/o convenios individuales de trabajo, costumbre o Reglamento Interno de Trabajo de la empresa principal o cliente de la empresa tercerizadora.

Por otro lado, las normas reglamentarias han señalado que la extensión de responsabilidad alcanza al empresario principal, al contratista y al subcontratista, quienes son deudores solidarios frente al trabajador impago o a la entidad de previsión social.

Igualmente, han precisado que las obligaciones laborales establecidas por norma legal incluyen el pago de las remuneraciones ordinarias y de los beneficios e indemnizaciones laborales previstas por ley y que a su vez las obligaciones de previsión social incluyen las contribuciones y aportes que debe retener o pagar el empleador al Seguro Social de Salud, o a un sistema pensionario.

Adicionalmente determinaron que la extensión de responsabilidad comprende a los incumplimientos que se produzcan durante el período de desplazamiento y que la solidaridad en materia de Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo  se rige por lo dispuesto en el artículo 5° de las Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, aprobadas por el Decreto Supremo 003-98-SA.

Finalmente, establecieron que el plazo de prescripción de la responsabilidad solidaria se inicia ocurrido el fin del desplazamiento.

Sub contratación

Las normas originales establecieron que las empresas que presten servicios de tercerización podrán a su vez subcontratar siempre y cuando el subcontratista cumpla con los requisitos establecidos en las normas legales de tercerización laboral que hemos señalado en este informe referido a los elementos característicos o requisitos para ser calificado como empresa de tercerización.

Derecho de repetición y privilegios

La norma complementaria ha señalado el derecho de repetición y privilegios, señalando que la empresa principal obligada a asumir obligaciones de la tercerista, en razón de la solidaridad establecida por la Ley 29245, tiene derecho de repetición contra ésta, y adquiere los derechos y privilegios del crédito laboral en caso de insolvencia o quiebra.

Reglamento

Las normas de la Ley 29245 que regula los servicios de Tercerización de 02 de Junio del 2008, fue complementada  por el Decreto Legislativo 1038 de 24 de Junio del 2008 y ha sido reglamentada por medio del Decreto Supremo 006-2008-TR de 11 de Setiembre del 2008 y el Decreto Supremo 001-2022-TR de 23 de Febrero del 2022, contiene las modificaciones implementadas al reglamento inicial.

Adecuación

La norma original estableció que las empresas comprendidas en el ámbito de la Ley de Tercerización Laboral tendrán  un plazo de treinta (30) días hábiles posteriores a la publicación del Reglamento contenido en el Decreto Supremo  006-2008-TR para su adecuación, por lo cual dicho plazo ha vencido el 12 de Octubre del 2008.

Por otro lado, la norma complementaria ha señalado en forma especial que las empresas comprendidas en los alcances de la Ley 29245, podrán adecuarse a dichas normas en lo que respecta específicamente a la pluralidad de clientes, en un plazo de un (01) año computado a partir de la vigencia de la indicada ley, por lo cual la pluralidad de clientes es obligatoria a partir del 25 de Junio del 2009.

Asimismo, la norma complementaria ha señalado que de igual plazo de un (01) año computado a partir de la vigencia de la indicada ley, dispondrán las empresas que recién se constituyan, a contar desde el momento de su constitución, por lo que las empresas tercerizadoras recién constituidas debieron adecuarse hasta el 25 de Junio del 2009 para la pluralidad de clientes.

Adicionalmente han señalado que dicha disposición no exonera de la prohibición de efectuar simple provisión de personal, ni de las exigencias de autonomía empresarial en la tercerización de servicios.

Las normas complementarias han señalado que en casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede ser no considerada como característica, lo que las normas reglamentarias han señalado y que hemos analizado en este informe, a cuyo contenido nos referimos.

Finalmente las nuevas normas reglamentarias contenidas en el Decreto Supremo 001-2022-TR, han establecido en forma particular que los contratos y figuras empresariales que se encuentren vigentes a la fecha de emisión del presente Decreto Supremo, es decir al 23 de Febrero del 2022 y que se sujeten a lo regulado en el artículo 3 de la Ley, es decir a casos que constituyen tercerización de servicios, deben adecuarse a las modificaciones establecidas en la presente norma, en un plazo que no deberá exceder de ciento ochenta días (180)calendario contados a partir de su publicación, es decir antes del 22 de Agosto del 2022 próximo.

Asimismo ha dispuesto que durante el plazo de adecuación a que se refiere el párrafo anterior, es decir antes del 22 de Agosto del 2022 próximo, las empresas tercerizadoras no pueden extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores que hubieran sido desplazados para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, por causas vinculadas con la adecuación a que se refiere la presente disposición, salvo que la empresa principal contrate directamente a dichos trabajadores.

Vencido el plazo a que se refiere el primer párrafo de la presente disposición, es decir después del 22 de Agosto del 2022 próximo, si los contratos y figuras empresariales que se encuentran regulados en el artículo 3 de la Ley no se hubieran adecuado a las modificaciones establecidas por la presente norma, se produce la desnaturalización prevista en el artículo 5 del Reglamento, sin perjuicio de las sanciones establecidas en las normas correspondientes.

Derogaciones

Las normas originales han derogado todas las disposiciones legales, normas reglamentarias y complementarias que  se opongan a lo dispuesto en la presente Ley de Tercerización Laboral.

Asimismo autorizamos en forma total la difusión del presente informe de carácter general, entre todas las personas y/o instituciones y/o empresas que puedan tener interés en conocer los cambios establecidos en las normas reglamentarias de la tercerización laboral, precisando que no reviste una consulta específica y/o particular efectuada al Estudio, sino un informe de carácter general informativo.

Archivos Intermediación Laboral y Tercerización

Intermediación Laboral y Tercerización – Diferencias Marzo 2022 (PDF)

Intermediación Laboral y Tercerización – Similitudes marzo 2022 (PDF)

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Pablo Salinas Seminario

Abogado por la USMP.
Estudios completos de Maestria del Trabajo en la USMP.
Socio principal del Estudio Salinas Verano & Asociados SAC.
Especialista en temas de derecho colectivo del trabajo y regímenes laborales especiales como textil y exportación no tradicional.
Ex Director y Consejero de la CCL.
Ha sido miembro de las comisiones laborales de la SNI, CCL y ADEX.