Como es de público conocimiento, el 12 de setiembre de 2018 se publicó en el diario oficial El Peruano, el Decreto Legislativo 1410, denominado como “DECRETO LEGISLATIVO QUE INCORPORA EL DELITO DE ACOSO, ACOSO SEXUAL, CHANTAJE SEXUAL Y DIFUSIÓN DE IMÁGENES, MATERIALES AUDIOVISUALES O AUDIOS CON CONTENIDO SEXUAL AL CÓDIGO PENAL, Y MODIFICA EL PROCEDIMIENTO DE SANCIÓN DEL HOSTIGAMIENTO SEXUAL”.
La citada norma, que adiciona al Código Penal los delitos de acoso, difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual, acoso sexual y chantaje sexual, modificó la Ley 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Social, así como la Ley 30057, Ley del Servicio Civil, precisando el concepto de hostigamiento sexual y optimizando el procedimiento de sanción de este tipo de actos.
Precisamente, en lo que respecta a la regulación contenida en la Ley 27942, se modificó el artículo 8, regulándose en el numeral 8.4 que es nulo el despido o la no renovación del contrato de trabajo a plazo determinado de la víctima y los testigos de actos de hostigamiento sexual.
La modificación literal es como se transcribe a continuación:
8.4 Es nulo el despido o la no renovación del contrato de trabajo a plazo determinado por razones vinculadas a la presentación de una queja de hostigamiento sexual en el trabajo, la interposición de una demanda, denuncia o reclamación por dichos motivos o por la participación en este tipo de procedimientos como testigo en favor de la víctima.”
Elementos constitutivos de esta nueva regulación
- Se trata, en lo que respecta a relaciones laborales indeterminadas, de una nueva causal de despido nulo que debe incorporarse a las causales reguladas en el artículo 29 del Decreto Supremo 003-97-TR, las mismas que han venido siendo ampliadas de forma arbitraria y, en ocasiones, “de contrabando” como es el caso de la Ley 30867 que en el párrafo final de su artículo 9 establece que“La diabetes o sus secuelas no son causales de impedimento para el ingreso o motivo de cese de la relación laboral”, creando una nueva causal de nulidad de despido sin mayor análisis y debate de la comunidad jurídica.
- Se incorpora normativamente el concepto de “la no renovación de contrato de trabajo a plazo determinado nulo”, lo que consideramos vulnera la libertad de contratación consagrada en el artículo 62 de nuestra Constitución Política.
- Se trata de cuatro escenarios de eventuales reclamos con sus propios plazos y tiempos que determinarían el incentivo de reclamaciones falsas en razón al tiempo que se podría “aprovechar” para mantenerse en el empleo:
a) Reclamación interna.b) Inicio de un proceso laboral.
c) Inicio de un proceso penal.
d) inicio de una denuncia administrativa. - La protección es tanto a la víctima, como a los testigos de hostigamiento sexual en el trabajo.
¿Nos encontramos frente a una regulación que incentiva las falsas reclamaciones?
Consideramos que la respuesta es afirmativa, aún cuando el fin de la misma pueda ser encomiable, su diseño no garantiza que esta no sea mal utilizada por un binomio creado por la norma: “víctima + testigo” que podrían tener la intención de aprovecharse de los plazos de cada tipo de reclamación para mantener vigente sus relaciones laborales.
Nos explicamos, en la relación laboral coexiste un doble estado de necesidad, por una parte, la del empleador que busca procurarse apoyo en la producción, lo que podemos denominar una necesidad meramente logística; sin embargo, en contraposición, la necesidad del trabajador es de subsistencia, la misma que se acrecienta en un mercado con altos índices de informalidad laboral en la que tener una relación laboral formal, así sea determinada, es suerte de pocos.
Ante esa situación y sin las garantías normativas necesarias, una regulación encomiable, pero apurada y sin rigor analítico, puede procurar un incentivo perverso no previsto por el legislador.
Dos circunstancias no tomadas en cuenta
Lo que podemos observar es que no se han tenido en cuenta las siguientes circunstancias:
- La natural y entendible necesidad del trabajador de mantenerse en el empleo o no perder el mismo.
- Los plazos que pueda tomar solucionar una controversia de hostigamiento sexual, tal y conforme se encuentran regulado en la norma, claramente incentivan reclamaciones que mientras más tiempo tomen, otorgan más tiempo de duración de la relación laboral.
De allí la importancia que las instituciones y empresas diseñen e implementen reglamentos contra el acoso sexual en el trabajo que solucionen las controversias de forma célere y con las garantías de defensa y contradicción consagradas en nuestro ordenamiento jurídico.
A nuestro juicio, la norma debió establecer que sólo a falta de reglamento debidamente aprobado por la Autoridad Administrativa de Trabajo, es decir a falta de garantías de defensa para las víctimas y los testigos, es nulo su despido, esto como evidente y eficiente respuesta del ordenamiento jurídico a un estado de indefensión. Sin embargo, al ampliarse la gama de reclamaciones, automáticamente se amplían los plazos de solución (en algunos casos a 4 años como mínimo cuando se trata de procesos judiciales) lo que claramente es un factor que garantiza igual tiempo de trabajo si se realiza una reclamación de hostigamiento sexual en el trabajo falsa.
¿La libertad de contratación consagrada en la constitución política y la no renovación de contrato de trabajo determinado declarado nulo?
En lo que respecta a la posibilidad de declarar como nula la decisión del empleador de no renovar un contrato de trabajo determinado, consideramos que esta nueva regulación contraviene con lo consagrado en el artículo 62 de nuestra Constitución Política, el mismo que establece:
“Artículo 62.- Libertad de contratar
La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente”.
Es claro que la regulación que faculta a declarar nula la decisión del empleador de no renovar un contrato de trabajo pactado por las partes como a plazo determinado contraviene lo expresamente normado por nuestra Constitución Política, la misma que garantiza que los terminos contractuales no pueden ser modificados por leyes un otras disposiciones de cualquier clase. En ese orden de ideas, consideramos que este extremo de la modificación normativa que comentamos no debería ser considerada por los Jueces de Trabajo.
Los últimos casos de ampliación de las causales de nulidad de despido
Vemos con preocupación una corriente legislativa de ampliación de las causales de nulidad de despido, en las que lamentablemente no se observa una análisis riguroso de la necesidad de su incorporación a nuestro ordenamiento jurídico, un ejemplo de ello son las Leyes 30364 y 30867 dictadas el año pasado.
Ley 30364
Nulidad de despido cuando tiene relación a los actos de violencia familiar.
Ley 30867
Nulidad de despido por padecer diabetes.
Conclusiones
- Consideramos que es necesario que las instituciones y empresas diseñen e implementen reglamentos contra el hostigamiento sexual en el trabajo que resuelvan de forma célere y con garantías de defensa y contradicción las reclamaciones de sus trabajadores, reglamento que debe ser visado por la Autoridad Administrativa de Trabajo.
- Consideramos que sólo en caso no se implementen estos reglamentos, la nulidad de despido de la víctima y testigos sería una opción como eficiente protección del ordenamiento jurídico laboral.
- Declarar nula la decisión del empleador de no renovar un contrato de trabajo determinado contraviene la libertad de contratación consagrada en el artículo 62 de nuestra Constitución Política y, además, es un incentivo perverso para falsas reclamaciones.
- El diseño de la norma y su múltiple gamas de reclamaciones (con sus propios plazos) incentiva la posibilidad de reclamaciones falsas de trabajadores con la intención de mantenerse en el empleo, en mayor medida a aquellos vinculados con contratos de trabajo determinados.
- El daño de las denuncias falsas puede ser irreparable en muchas oportunidades, por lo que una regulación como la comentada no deja de causar preocupación por su falta de análisis y rigurosidad.
