A raíz de la publicación del VII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional (01/09/2018) han surgido muchas críticas en contra del cuarto acuerdo que sostiene que los trabajadores de confianza del sector privado que “ingresaron directamente a un cargo de confianza o de dirección, no les corresponde el pago de la indemnización por despido arbitrario en caso su empleador les retire la confianza”.
Consideramos que estas críticas son justificadas, más aún en el caso de los trabajadores de confianza, ya que luego del cuarto acuerdo del pleno, se encuentran en un escenario de inestabilidad en el empleo, ya que de forma incorrecta, se ha igualado el tratamiento que se le da a la extinción de la relación laboral a los trabajadores de confianza del sector público, con los del sector privado.
Fernando Elías Mantero era de la opinión que el trabajador de confianza del sector privado despedido sin expresión de causa tiene derecho a percibir la indemnización por despido arbitrario a que se refiere el artículo 38 del Decreto Supremo 003-97-TR, sustentándose en que en la referida indemnización por despido tiene carácter general y se aplica sin distinción a todo trabajador que es objeto de despido arbitrario ya que la ley no ha considerado ninguna regla de excepción para los trabajadores de la categoría referida, como tampoco para los de dirección.
Y fieles a las enseñanzas de nuestro Maestro, somos de la misma opinión ya que, adicionalmente, nuestra legislación no establece ninguna excepción con respecto a la referida indemnización lo que permite concluir que ella resulta de aplicación a todo trabajador cesado sin expresión de causa, con excepción de aquellos que laboran a tiempo parcial.
Lo que se observa en el panorama laboral nacional actualmente, es que desde la publicación del pleno se han multiplicado las comunicaciones de calificación de puesto de confianza, creando zozobra en esta categoría de trabajadores y una falsa seguridad en la empresas, que consideran que la mera calificación epistolar les permitirá ahorrarse el pago de la indemnización ante un eventual despido de sus trabajadores de confianza.
Efectivamente, la existencia de una categoría de trabajadores calificados como “de confianza” en muchos casos ha originado situaciones de desnaturalización progresiva al momento de realizarse la respectivamente calificación, conduciendo a que se consideren dentro de ésta categoría a un sector de trabajadores que en realidad no pueden ser considerados como trabajadores de confianza situación que muchas veces se debilita por la aplicación del principio de primacía de la realidad con las consecuencias patrimoniales consiguientes.
Es una práctica común en las empresas, el calificar de forma indebida como trabajadores de confianza, a trabajadores que no reúnen los elementos o requisitos que se señalan tanto en el Decreto Supremo 003-97-TR, como en su Reglamento.
La definición del trabajador de confianza la encontramos en el artículo 43 del DS 03-97-TR que señala:
“Artículo 43º: Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.”
De la lectura del citado artículo se puede afirmar, entonces, que no es la persona la que determina que un cargo sea considerado de confianza, sino la naturaleza misma de la función es la que determina la condición laboral del trabajador y para que un trabajador sea calificado como de confianza debe cumplir con los siguientes requisitos:
- Debe necesariamente trabajar en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección de la empresa empleadora.
Cuando se hace referencia a los trabajadores de dirección se hace referencia a una minoría que toma las decisiones más trascendentales de la empresa y quienes se ven apoyados por los trabajadores de confianza. La calificación específica de estos últimos no es absoluta ya que depende fundamentalmente de la estructura de cada empresa. En algunos casos el personal de dirección está conformado por el Gerente General y algunos otros pocos Gerentes. En otros puede ser por ejemplo el Gerente General y el Sub-Gerente General. Para llegar a una conclusión en cada caso concreto se hará necesario evaluar las particularidades de cada situación. - Debe tener acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y a información de carácter reservado del empleador o la empresa empleadora. Se entiende, además, que sólo un trabajador que posea la absoluta confianza de su empleador puede tener acceso a ese tipo de documentación o información. Es importante aceptar que existe la posibilidad que un trabajador labore en contacto personal y directo con el empleador pero no tenga acceso a información reservada o confidencial.
- Otro elemento, por demás importante, es que las opiniones u informes de los trabajadores con cargo de confianza son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo, de esa forma, a la formación de las decisiones empresariales. Es el caso clásico de los consejeros o asesores empresariales o comerciales.
Fernando Elías Mantero sostenía que la calidad de trabajador de confianza se adquiere por la concurrencia de dos requisitos copulativos siendo insuficiente que se trabaje en contacto directo con el empleador o personal de dirección, así lo preciso en un artículo publicado en Actualidad Laboral en diciembre del año 2005, titulado “Situación actual de los trabajadores de confianza frente a la terminación de la relación laboral por decisión del empleador amparada en la pérdida de confianza”.
Una vez cumplidos los elementos antes citados se hace necesaria la participación del empleador en la calificación del cargo de confianza. El artículo 59 del DS 03-97-TR señala el procedimiento para señalar como puede ser calificado un trabajador como de confianza, el citado artículo cita textualmente
“Artículo 59- Para la calificación de los puestos de dirección y de confianza, señalados en el Artículo 77 de la Ley, el empleador aplicará el siguiente procedimiento:
a) Identificará y determinará los puestos de dirección y de confianza de la empresa, de conformidad con la Ley;
b) Comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de dirección y de confianza, que sus cargos han sido calificados como tales; y,
c) Consignará en el libro de planillas y boletas de pago la calificación correspondiente.”
De la lectura del artículo se concluye, entonces, que el cumplimento de los elementos antes señalados no son suficientes para la calificar a un trabajador como trabajador de confianza, también es necesario que se cumplan con determinados requisitos por parte del empleador, que son señalados, precisamente, por el Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo que se especifican a continuación:
Primer requisito
Se establece, claramente, que es el empleador quien determinará los puestos de confianza de la empresa de conformidad a la ley, en este caso nos remitimos al Decreto Supremo 003-97-TR que señala en su artículo 43 (ya citado) que trabajadores pueden ser calificados como trabajadores de confianza.
Segundo requisito
El empleador debe comunicar por escrito a los trabajadores que ocupan puestos de confianza, que sus cargos han sido calificados como tales. La inobservancia de este requisito no enerva la condición de trabajador de confianza, si se cumplen con los elementos señalados anteriormente y si de la prueba actuada se acredita que se cumplió con los demás requisitos.
Cabe precisar que en el caso que el trabajador considerará que su calificación como trabajador de confianza ha sido indebida, puede recurrir ante la autoridad judicial para que deje sin efecto tal calificación, teniendo como plazo de caducidad los treinta (30) días naturales siguientes a la comunicación respectiva. Este criterio se ha ampliado en resoluciones de los jueces de trabajo a 30 días naturales siguientes al cese de la relación laboral, en la medida que se entiende el temor a ser despedido si se cuestiona la calificación hecha por el empleador.
Tercer requisito
Es requisito elemental y obligatorio que el empleador precise, en sus planillas y en las boletas de pago, la calificación de trabajador de confianza del trabajador calificado como tal.
Se hace necesario, por lo tanto, que al momento de la calificación de un trabajador como de confianza se cumplan estrictamente con los elementos del cargo antes citados y con los requisitos antes señalados, puesto que el Decreto Supremo 003-97-TR señala expresamente, en su artículo 44 que en la designación o promoción del trabajador, la ley no ampara el abuso del derecho o la simulación.
Conclusiones
- La situación de los trabajadores de confianza no está regulada en forma completa por la legislación vigente. Ella se refiere a ellos en su posiblidad de afiliarse a organizaciones sindicales o a sus derechos con respecto a la negociación colectiva. No se regula específicamente su situación frente a la posibilidad de ser despedidos sin expresión de causa, tema que ha sido objeto de pronunciamientos jurisprudenciales diversos.
- Es posible que el trabajador calificado como de confianza cuestione dicha calificación tanto en la vía administrativa (cuando se le notifique con la misma), o en la judicial (lo que generalmente se da a la terminación del vínculo laboral).
- Es de aplicación a la evaluación de la calificación el principio de primacía de la realidad. Este, permitiría invalidar dicha calificación en la medida que no se hubiesen dado las condiciones señaladas en la ley.
- La ley expresamente señala que no ampara el abuso del derecho o la simulación, en la medida que la categoría de trabajador de confianza, además, depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas y no de la denominación que se le dé al puesto.
- Debemos recordar que el Tribunal Constitucional en el expediente 03501-2006-PA/TC precisó que un trabajador de confianza tiene particularidades que lo diferencias de los trabajadores comunes, alguna de ellas son:
a) la confianza depositada en el por parte del empleador se basa en la recíproca confianza de las partes, b) representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones, c) dirección y dependencia, d) no es la persona la que determina que un cargo sea considerado de confianza, sino la naturaleza misma de la función es la que determina la condición laboral del trabajador.
