El pasado 12 de setiembre de 2018 se publicó el Decreto Legislativo 1410, el que incorpora los conceptos de acoso, acoso sexual y chantaje sexual a nuestro código penal, regulando como agravante que estos delitos se lleven a cabo en el marco de una relación laboral, educativa o formativa de víctima.
Asimismo, se ha modificado la Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual; y, se ha incluido como falta de carácter disciplinario en la Ley del Servicio Civil el hostigamiento sexual cometido por quien ejerza autoridad sobre el servidor civil, así como el cometido por un servidor civil, cualquiera sea la ubicación de la víctima del hostigamiento en la estructura jerárquica de la entidad pública, o cuando la víctima sea un beneficiario de modalidad formativa, preste servicios independientes a la entidad pública, sea un usuario de esta o, en general, cuando el hostigamiento se haya dado en el marco o a raíz de la función que desempeña el servidor, independientemente de la categoría de la víctima.
En ese sentido, a continuación desarrollamos los aspectos de connotación laboral regulados por la citada norma:
Consideraciones penales
Este aspecto es muy importante pues, como referimos en la introducción de la presente nota, no solo se han incorporado dos tipos penales (acoso y acoso sexual), sino que, adicionalmente, se ha establecido como agravante de los mismos (fijando penas superiores a los 4 años lo que significa la posibilidad de pena privativa de la libertad efectiva) el desarrollo de los delitos se configura en el marco de una relación laboral, educativa o formativa de la víctima.
Los delitos incorporados al código penal son:
| Artículo 151 A | ACOSO Comete acoso el que, de forma reiterada, continua o habitual, y por cualquier medio, vigila, persigue, hostiga, asedia o busca establecer contacto o cercanía con una persona sin su consentimiento, de modo que pueda alterar el normal desarrollo de su vida cotidiana. El acoso se reprime con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, Cuando el acoso se lleva a cabo en el marco de una relación laboral, educativa o formativa de la víctima la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de siete años. |
| Artículo 176-B | ACOSO SEXUAL Comete acoso sexual el que, de cualquier forma, vigila, persigue, hostiga, asedia o busca establecer contacto o cercanía con una persona, sin el consentimiento de esta, para llevar a cabo actos de connotación sexual. El acoso sexual se reprime con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Cuando el acoso sexual se lleva a cabo en el marco de una relación laboral, educativa o formativa de la víctima a pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Asimismo, el condenado por acoso sexual no podrá ingresar o reingresar al servicio docente o administrativo en instituciones de educación básica o superior, pública o privada, en el Ministerio de Educación o en sus organismos públicos descentralizados o, en general, en todo órgano dedicado a la educación, capacitación, formación, resocialización o rehabilitación. |
Recomendamos que las empresas, en especial las educativas y las que tengan relaciones formativas laborales vigentes, capaciten a sus trabajadores de estos nuevos delitos, así como de la modificación de la Ley de Prevención y Sanción del hostigamiento Sexual que desarrollamos a continuación:
Modificación de la Ley 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual
Los aspectos más importantes de la modificación de la Ley 27942 son los siguientes:
Este es el nuevo concepto de hostigamiento sexual
El hostigamiento sexual es una forma de violencia que se configura a través de una conducta de naturaleza o connotación sexual o sexista no deseada por la persona contra la que se dirige, que puede crear un ambiente intimidatorio, hostil o humillante; o que puede afectar su actividad o situación laboral, docente, formativa o de cualquier otra índole. En estos casos no se requiere acreditar el rechazo ni la reiterancia de la conducta.
Estas son las manifestaciones del hostigamiento sexual
El hostigamiento sexual puede manifestarse, entre otras, a través de las siguientes conductas:
a) Promesa implícita o expresa a la víctima de un trato preferente o beneficioso respecto a su situación actual o futura a cambio de favores sexuales.
b) Amenazas mediante las cuales se exija en forma implícita o explícita una conducta no deseada por la víctima, que atente o agravie su dignidad.
c) Uso de términos de naturaleza o connotación sexual o sexista (escritos o verbales), insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales, gestos obscenos o exhibición a través de cualquier medio de imágenes de contenido sexual, que resulten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos para la víctima.
d) Acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas físicas de naturaleza sexual que resulten ofensivas y no deseadas por la víctima.
e) Trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas señaladas anteriormente.
f) Otras conductas que encajen en el concepto regulado en el artículo 4 de la Ley 27942 que regula textualmente lo siguiente:
“Artículo 4.- De los conceptos 4.1 El hostigamiento sexual típico o chantaje sexual consiste en la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual o sexista no deseada o rechazada, realizada por una o más personas que se aprovechan de una posición de autoridad o jerarquía o cualquier otra situación ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad, así como sus derechos fundamentales. 4.2 El hostigamiento sexual ambiental consiste en la conducta física o verbal reiterada de carácter sexual o sexista de una o más personas hacia otras con prescindencia de jerarquía, estamento, grado, cargo, función, nivel remunerativo o análogo, creando un clima de intimidación, humillación u hostilidad.”
Estas son las consecuencias del hostigamiento sexual
a) Si el hostigador es el empleador, personal de dirección, personal de confianza, titular, asociado, director o accionista, la víctima puede optar entre accionar el cese de la hostilidad o el pago de la indemnización, dando por terminado el contrato de trabajo, conforme al artículo 35 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo 003-97-TR. En este supuesto, no es exigible la comunicación al empleador por cese de hostilidad señalado en el artículo 30 de la misma norma.
Asimismo, la víctima tiene a salvo el derecho de demandar los daños y perjuicios sufridos producto del acto de hostigamiento sexual. Las vías señaladas anteriormente no enervan la posibilidad de que la víctima pueda recurrir a la Autoridad Inspectiva de Trabajo competente.
b) Independientemente de la categoría o cargo del hostigador, si el empleador o instancia competente omite iniciar la investigación del caso de hostigamiento sexual o adoptar las medidas de protección, prevención y sanción correspondientes, la víctima también puede optar entre accionar el cese de la hostilidad o el pago de la indemnización, dando por terminado el contrato de trabajo, conforme al artículo 35 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo 003-97-TR. En este supuesto, no es exigible la comunicación al empleador por cese de hostilidad señalado en el artículo 30 de la misma norma.
c) Si el hostigador es un trabajador del régimen laboral privado, puede ser sancionado, según la gravedad de los hechos, con amonestación, suspensión o despido.
Se ha creado una nueva causal de despido nulo
Es nulo el despido o la no renovación del contrato de trabajo a plazo determinado por razones vinculadas a la presentación de una queja de hostigamiento sexual en el trabajo, la interposición de una demanda, denuncia o reclamación por dichos motivos o por la participación en este tipo de procedimientos como testigo en favor de la víctima.
Llama la atención que se señale la nulidad de la no renovación del contrato de trabajo, dejando de lado la falta de lógica del presupuesto establecido en la ley, se deja abierta la posibilidad de que trabajadores, conociendo que se está por extinguir la relación laboral, opten por denuncias falsas que busquen asegurar la renovación de la relación laboral.
Asimismo, consideramos que una denuncia falsa o improcedente puede ser motivo de despido justificado, para ello resulta necesario garantizar el cumplimiento del trámite denuncia regulado en la Ley.
Esta es la sanción a los funcionarios y servidores públicos que comentan hostigamiento sexual
a) Los funcionarios y servidores públicos sujetos al régimen laboral público, que hayan incurrido en actos de hostigamiento sexual serán sancionados, según la gravedad, conforme al literal k) del artículo 85 de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil que ha sido modificado por el decreto en comentario y que textualmente regula lo siguiente:
k) El hostigamiento sexual cometido por quien ejerza autoridad sobre el servidor civil, así como el cometido por un servidor civil, cualquiera sea la ubicación de la víctima del hostigamiento en la estructura jerárquica de la entidad pública, o cuando la víctima sea un beneficiario de modalidad formativa, preste servicios independientes a la entidad pública, sea un usuario de esta o, en general, cuando el hostigamiento se haya dado en el marco o a raíz de la función que desempeña el servidor, independientemente de la categoría de la víctima.
b) Sin perjuicio de la aplicación de la sanción administrativa, el hostigado tiene derecho a acudir a la vía civil en proceso sumarísimo para exigir el pago de la indemnización correspondiente.
Del procedimiento administrativo disciplinario del Servicio Civil
| La determinación de la responsabilidad administrativa del funcionario o servidor público que realiza actos de hostigamiento sexual, se tramita conforme al procedimiento administrativo disciplinario previsto en la Ley 30057, Ley del Servicio Civil, independientemente del régimen laboral en el que se encuentre, salvo el caso de los servidores pertenecientes a carreras especiales, a los cuales resultará de aplicación el procedimiento administrativo disciplinario regulado por sus regímenes especiales. |
| La Oficina de Recursos Humanos, o la que haga sus veces, dicta la medida de protección correspondiente hacia la víctima de hostigamiento en el plazo de tres (3) días hábiles como máximo, desde conocido el hecho. Asimismo, remite el caso a la Secretaría Técnica de las Autoridades del Procedimiento Administrativo Disciplinario dentro de las 24 horas de conocido el hecho. En caso la Secretaría Técnica tome directamente conocimiento del hecho, debe informar inmediatamente a la Oficina de Recursos Humanos, o la que haga sus veces, para que adopte las medidas de protección. |
| La Secretaría Técnica emite el informe de pre calificación en un plazo no mayor a quince (15) días calendario desde que toma conocimiento del hecho, bajo responsabilidad. El procedimiento administrativo disciplinario no podrá extenderse por un plazo mayor de treinta (30) días calendario. Excepcionalmente y atendiendo a la complejidad del caso, el procedimiento disciplinario puede extenderse por un plazo adicional de quince (15) días calendario. El incumplimiento de los plazos indicados en el párrafo precedente, implica responsabilidad administrativa pero no la caducidad del procedimiento. |
| El Reglamento de la ley dispone las medidas de protección aplicables a las víctimas del hostigamiento sexual en el régimen laboral público. |
¿Cuál es la sanción en las relaciones no reguladas por el derecho laboral?
Si el acto de hostigamiento sexual se presenta en una relación no regulada por el Derecho Laboral, la víctima tiene el derecho al pago de una indemnización por el daño sufrido, la cual se tramita en la vía civil en proceso sumarísimo, salvo el caso de los beneficiarios de modalidades formativas, supuesto en el que se tramita bajo la Ley 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo.
El empleador del hostigador, en cuyo centro o marco laboral se haya producido el acto de hostigamiento, debe adoptar las medidas de sanción correspondientes, las cuales pueden ser las dispuestas en el numeral 8.3 del artículo 8 de la presente Ley.”
Conclusiones preliminares
- El acoso que se lleva a cabo en el marco de una relación laboral, educativa o formativa de la víctima la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de siete años.
- Cuando el acoso sexual se lleva a cabo en el marco de una relación laboral, educativa o formativa de la víctima a pena privativa de la libertad
será no menor de cuatro ni mayor de ocho años. - Tanto en las penas por acoso o acaso sexual agravado significa la posibilidad de pena privativa de la libertad efectiva.
- La víctima de hostilidad sexual puede optar entre accionar el cese de la hostilidad o el pago de la indemnización, dando por terminado el contrato de trabajo, sin que sea exigible remitir una imputación de acto de hostilidad al empleador.
- La víctima de hostilidad sexual tiene a salvo el derecho de demandar los daños y perjuicios sufridos producto del acto de hostigamiento sexual, consideramos que tanto al acosador, como al empleador si este no garantizó una debida protección a la víctima, ni garantizo el procedimiento de denuncia regulado en la ley.
- La víctima de acoso sexual pueda recurrir a la Autoridad Inspectiva de Trabajo competente, entendemos que su actuación se resumiría en constatar el cumplimiento del trámite de denuncia, en la medida que son los Juzgados Laborales los competentes para conocer demandas relacionadas a actos de hostilidad sexual.
- Se ha establecido una nueva causal de nulidad de despido por razones vinculadas a la presentación de una queja de hostigamiento sexual en el trabajo.
- Se ha establecido la prohibición de no renovar un contrato de trabajo a plazo determinado si es que el trabajador ha presentado una queja de hostigamiento sexual en el trabajo, ha interpuesto una demanda, denuncia o reclamación por dichos motivos o ha participado en este tipo de procedimientos como testigo en favor de la víctima.
