El día de ayer los peruanos fuimos testigos del mensaje de la nación de nuestro Presidente, Martín Vizcarra Cornejo, mediante el cual informó de la medida constitucional de Estado de Emergencia Nacional por el plazo de 15 días calendario, disponiéndose el aislamiento social obligatorio o cuarentena por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19.
El Estado de Emergencia Nacional se encuentra regulado mediante Decreto Supremo 044-2020-PCM y fue publicado en la página web del diario oficial “El Peruano” como edición extraordinaria, conjuntamente con el Decreto de Urgencia 026-2020 que establece diversas medidas excepcionales y temporales (entre ellas algunas laborales muy importantes) para prevenir la propagación del COVID-19 en nuestro país.
Estas normas deben ser analizadas en forma conjunta para poder tener una idea clara de los aspectos laborales de esta medida que viene generando serias dudas entre trabajadores y empleadores.
¿Qué actividades comerciales o empresariales podrán seguir operando?
El Decreto Supremo 044-2020-PCM regula que durante el Estado de Emergencia Nacional se garantiza el abastecimiento de alimentos, medicinas, así como la continuidad de los servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, combustible, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos y servicios funerarios. Esto es muy importante porque se fija la pauta sobre que actividades (entre principales y conexas) seguirán en funcionamiento con la consiguiente excepción (en lo que se refiere al ámbito laboral) al aislamiento social obligatorio o cuarentena establecido por Gobierno.
En ese orden de ideas, las actividades comerciales o empresariales que no se suspenderán serán las siguientes:
- Adquisición, producción y abastecimiento de alimentos, lo que incluye su almacenamiento y distribución para la venta al público.
- Adquisición, producción y abastecimiento de productos farmacéuticos y de primera necesidad.
- Asistencia a centros, servicios y establecimientos de salud, así como centros de diagnóstico, en casos de emergencias y urgencias.
- Prestación laboral, profesional o empresarial para garantizar los servicios enumerados en el artículo 2.
- Retorno al lugar de residencia habitual.
- Asistencia y cuidado a personas adultas mayores, niñas, niños, adolescentes, dependientes, personas con discapacidad o personas en situación de vulnerabilidad.
- Entidades financieras, seguros y pensiones, así como los servicios complementarios y conexos que garanticen su adecuado funcionamiento. Producción, almacenamiento, transporte, distribución y venta de combustible.
- Hoteles y centros de alojamiento, solo con la finalidad de cumplir con la cuarentena dispuesta.
- Medios de comunicación y centrales de atención telefónica (call center).
¿Qué trabajadores podrán transitar libremente?
Evidentemente, los trabajadores de las actividades comerciales o empresariales antes precisadas tendrán la obligación de seguir laborando; sin embargo, no son los únicos, ya que adicionalmente, se ha establecido que los siguientes trabajadores tendrán la posibilidad de transitar libremente:
- Los trabajadores del sector público que excepcionalmente presten servicios necesarios para la atención de acciones relacionadas con la emergencia sanitaria producida por el COVID-19 podrán desplazarse a sus centros de trabajo en forma restringida.
- Por excepción, en los casos de sectores productivos e industriales, el Ministerio de Economía y Finanzas, en coordinación con el sector competente, podrá incluir actividades adicionales estrictamente indispensables a las actividades comerciales o empresariales antes precisadas, con la condición que no afecten el estado de emergencia nacional. Entendemos que esta excepción es a pedido de parte y deberá publicarse una regulación al respecto en tiempo más breve posible.
- Cualquier otra actividad de naturaleza análoga a las antes precisadas o que deban realizarse por caso fortuito o fuerza mayor. Otra vez nos encontramos ante un vacío en la norma que deberá ser precisado en el plazo más breve mediante una norma complementaria o reglamentaria.
- Igualmente, se permite la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en los numerales anteriores, por lo que se entiende que los trabajadores que realicen labor de transporte podrán transitar libremente.
Un reconocimiento a los profesionales de la salud
El Decreto de Urgencia 026-2020 reconoce el verdadero sacrificio de nuestros profesionales de la salud, que vienen combatiendo la pandemia del COVID-19, para ello ha autorizado:
- Una bonificación extraordinaria excepcional a favor de personal de la salud, personal técnico y auxiliar asistencial, así como los trabajadores con Contratación Administrativa de Servicios (CAS) que presten servicios de alerta y respuesta en el marco de la existencia del COVID-19 en las Unidades de Cuidados Intensivos, Hospitalización o aquellos que realicen vigilancia epidemiológica y las visitas domiciliarias a los pacientes que reciben atención ambulatoria. Esta bonificación se entregará durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria a nivel nacional y hasta treinta (30) días posteriores al término de su vigencia, y no tiene carácter remunerativo, compensatorio, ni pensionable y no está sujeta a cargas sociales. Sin embargo, se debe precisar que aún no se ha establecido el monto de la bonificación extraordinaria, ni la modalidad de entrega.
- Una bonificación extraordinaria no remunerativa por labor efectiva del personal asistencial que brinda atención por el COVID-19 en las Unidades de Emergencia, Unidades de Cuidados Intensivos, visitas domiciliarias, servicios de transporte asistido; y, personal destinado a puertos y aeropuertos. En este caso, tampoco se ha precisado el monto de la bonificación extraordinaria, ni la modalidad de entrega.
La implementación del trabajo remoto
El Decreto de Urgencia 026-2020 regula el trabajo remoto como vía de continuidad de las labores de los trabajadores de las empresas no autorizadas a seguir funcionando durante el período de vigencia del Estado de Emergencia Nacional.
El citado Decreto de Urgencia define el trabajo remoto con el siguiente tenor:
“El trabajo remoto se caracteriza por la prestación de servicios subordinada con la presencia física del trabajador en su domicilio o lugar de aislamiento domiciliario, utilizando cualquier medio o mecanismo que posibilite realizar las labores fuera del centro de trabajo, siempre que la naturaleza de las labores lo permita”.
Evidentemente es una respuesta a la crisis de producción por la que atravesaremos, que se encuentra relacionada netamente a un solo supuestos: empleo formal administrativo, como se entiende claramente, el personal obrero no podrá de manera alguna continuar sus labores mediante trabajo remoto y el personal administrativo que si lo pueda hacer, se encontrará supeditado a contar con las herramientas pertinentes para tal fin, es por ello que no es una herramienta que haga la diferencia.
¿Cuáles son las obligaciones del empleador en un período de trabajo remoto?
Los empleadores que optan por el trabajo remoto tienen las siguientes obligaciones:
- No afectar la naturaleza del vínculo laboral.
- No afectar la remuneración y demás condiciones económicas salvo aquellas que por su naturaleza se encuentren necesariamente vinculadas a la asistencia al centro de trabajo o cuando estas favorezcan al trabajador.
- Informar al trabajador sobre las medidas y condiciones de seguridad y salud en el trabajo que deben observarse durante el desarrollo del trabajo remoto, para ello recomendamos el uso de los correos electrónicos o medios análogos que permitan acreditar el cumplimiento de esta obligación.
- Comunicar al trabajador la decisión de cambiar el lugar de la prestación de servicios a fin de implementar el trabajo remoto, mediante cualquier soporte físico o digital que permita dejar constancia de ello.
¿Cuáles son las obligaciones del trabajador en un período de trabajo remoto?
Los trabajadores en un período de trabajo remoto tienen las siguientes obligaciones:
- Cumplir con la normativa vigente sobre seguridad de la información, protección y confidencialidad de los datos, así como guardar confidencialidad de la información proporcionada por el empleador para la prestación de servicios.
- Cumplir las medidas y condiciones de seguridad y salud en el trabajo informadas por el empleador.
- Estar disponible, durante la jornada de trabajo, para las coordinaciones de carácter laboral que resulten necesarias.
¿Qué sucede cuando la naturaleza de las labores de una empresa no sea compatible con el trabajo remoto?
En este caso se puede presentar un problema de interpretación.
El artículo 20 del El Decreto de Urgencia 026-2020 ha establecido que cuando la naturaleza de las labores no sea compatible con el trabajo remoto y mientras dure la emergencia sanitaria por el COVID-19, el empleador debe otorgar una licencia con goce de haber (remuneraciones) la cual se encuentra sujeta a compensación posterior. Sin embargo, esta regulación se encuentra en el acápite relacionado al trabajo remoto para grupo de riesgo por edad y factores clínicos, por lo que se podría entender el derecho a licencia con goce sólo es aplicable a este grupo de trabajadores.
Este es uno de los puntos más polémicos, ya que el debate previo se centró en si se otorgaban vacaciones adelantadas o vencidas o, en efecto, se concedían licencias con goce o sin goce de remuneraciones. Considero que a la luz del principio protector del derecho del trabajo, la discusión podría decantar en una licencia con goce de remuneraciones para todos los trabajadores que garantice su tranquilidad económica, pero con una posibilidad futura que el empleador exija la compensación de las horas dejadas de laborar, un promedio, en el mejor de los casos, de 96 horas. En la práctica ¿no era acaso mejor conceder las vacaciones o al menos regular un margen de negociación entre los empleadores y trabajadores?
¿Quién es responsable de otorgar los equipos y medios para desarrollar el trabajo remoto?
Tanto el empleador, como el trabajador pueden proporcionar los equipos y medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos (internet, telefonía u otros), así como de cualquier otra naturaleza que resulten necesarios para la prestación de servicios. Al respecto se podría generar la siguiente interrogante ¿Qué sucede si es el trabajador quien proporciona las herramientas para prestar sus servicios?, consideramos que el empleador deberá asumir el costo de los servicios o herramientas utilizadas por el trabajador para continuar con sus labores.
Subsidio por incapacidad temporal para pacientes diagnosticados con Covid-19
El Decreto de Urgencia 026-2020 autoriza excepcionalmente a EsSalud a otorgar a los trabajadores, cuya remuneración mensual sea de hasta S/ 2 400.00 soles que hayan sido diagnosticados con COVID-19, confirmado con hisopado positivo o el procedimiento que determine la autoridad nacional de salud, el subsidio por incapacidad temporal para el trabajo,
Conclusiones
- Partimos por reconocer que la medida de aislamiento social obligatorio resultaba necesaria para contener el COVID-19, ya que nuestros país no cuenta la logística e infraestructura sanitaria para atender a una cantidad mayor de infectados.
- El trabajo remoto no es la solución efectiva, va dirigida a trabajo administrativo en su mayoría formal, el personal obrero no podrá de manera alguna continuar sus labores mediante trabajo remoto. A ello habría que sumarle los problemas de interpretación del segundo párrafo del articulo 20 del Decreto de Urgencia 026-2020, si la respuesta la encontramos en el principio protector ndel Derecho del Trabajo, la compensación de las horas no laboradas, pero si remuneradas sería un paleativo para las empresas.
- Debemos tener en cuenta que el empleador debe identificar y priorizar a los trabajadores considerados en el grupo de riesgo por edad y factores clínicos establecido en el documento técnico denominado “Atención y manejo clínico de casos de COVID-19 – Escenario de transmisión focalizada”, aprobado por Resolución Ministerial Nº 084-2020-MINSA y sus modificatorias, a efectos de aplicar de manera obligatoria el trabajo remoto en estos casos.
- El trabajo remoto también es aplicable a las relaciones formativas laborales sin que esto signifique una desnaturalización de la relación laboral.
- Tengamos calma, saldremos de esta crisis fortalecidos como una mejor sociedad y con un concepto distinto (y mejor) de ciudadanía, de eso estoy muy seguro.
Puede descargar el Decreto Supremo 044-2020-PCM aquí
Puede descargar el Decreto de Urgencia 026-2020 aquí
