Debido a la coyuntura que atraviesa nuestro país, esto es la expansión del COVID-19, el Gobierno peruano expidió diversos textos normativos, encontrándose entre estos, el Decreto de Urgencia 026-2020, por el cual se establece diversas medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del Coronavirus (COVID-19) en el territorio nacional. Contemplándose asimismo, ciertas situaciones, entre ellas las de materia laboral, así como la consecuente aparición de la nueva figura del trabajo remoto.
El término “nuevo” encaja perfectamente a su propósito, y es que hasta antes de la emisión de dicho decreto de urgencia, no existía tal modalidad de prestación de servicios, puesto que todo trabajo a realizarse implicaba no solo la presencia física del trabajador en su centro de labores, sino que además de variarse la modalidad de la prestación del servicio por la no presencial, debía mediar el consentimiento y/o acuerdo de las partes, esto es empleador y trabajador, salvo algunas excepciones. En buena cuenta nos referimos al teletrabajo, modalidad especial de prestación de servicios distinta al trabajo remoto.
A modo de introducción, la mencionada norma con rango de ley, define al trabajo remoto como aquella prestación de servicios subordinada que realiza un trabajador que se encuentra físicamente en su domicilio o lugar de aislamiento domiciliario, utilizando cualquier medio o mecanismo que posibilite realizar las labores fuera del centro de trabajo, siempre que la naturaleza de las labores lo permita. Para ello, la norma faculta a los empleadores, tanto del sector público y privado, a modificar el lugar de la prestación de servicios de sus trabajadores. Esto, según explicaremos más adelante.
Cabe resaltar, que no estamos ante la modalidad especial de prestación de servicios del teletrabajo, regulado por la Ley 30036 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo 017-2015-TR, toda vez que esta figura tiene un distintivo, el consentimiento del trabajador para su implementación. Mientras que el trabajo remoto es una creación resultante de las circunstancia del Estado de emergencia.
De lo expuesto, queda claro que el trabajo remoto parte de una obligación por ley, por el cual se faculta al empleador a modificar el lugar de prestación de servicios, constricción que se encuentra justificada bajo un escenario tan real como el cual estamos atravesando, riesgo de la salud pública a consecuencia de la proliferación del COVID-19. Por tal consideración, resulta pertinente absolver los posibles interrogantes que pueden surgir respecto a los alcances del trabajo remoto y sus diferencias con el teletrabajo:
¿Qué es el trabajo remoto y el teletrabajo?
El artículo 16 del Decreto de Urgencia 026-2020 define al trabajo remoto como: “(…) la prestación de servicios subordinada con la presencia física del trabajador en su domicilio o lugar de aislamiento domiciliario, utilizando cualquier medio o mecanismo que posibilite realizar las labores fuera del centro de trabajo, siempre que la naturaleza de las labores lo permita.” Definición que cabe resaltar, no es contradictoria a la señalada en el párrafo a) del artículo 3 del Decreto Supremo 010-2020-TR, Decreto Supremo que desarrolla disposiciones para el Sector Privado, sobre el trabajo remoto previsto en el Decreto de Urgencia 026-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del COVID-19.
En cuanto al teletrabajo, el artículo 2 de la Ley 30036, Ley que regula el Teletrabajo la define de la siguiente manera: “El teletrabajo se caracteriza por el desempeño subordinado de labores sin la presencia física del trabajador, denominado “teletrabajador”, en la empresa con la que mantiene vínculo laboral, a través de medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos, mediante los cuales se ejercen a su vez el control y la supervisión de las labores.”
De dicha definiciones se aprecia ciertas similitudes, tales como: la subordinación, prestación de servicios sin la presencia física del trabajador y la utilización de medios informáticos u análogos que permitan la ejecución de la prestación. Sin embargo, de la lectura se puede advertir una gran distinción, y esta diferencia la hace el propio artículo 16 del Decreto de Urgencia 026-2020, al señalar que el trabajo remoto se realiza con la presencia física del trabajador en su domicilio o lugar de aislamiento domiciliario.
¿A quiénes les resulta aplicable el trabajo remoto y teletrabajo?
En el marco de la emergencia sanitaria declarada por el COVID-19, es aplicable a los trabajadores del sector público y privado (no señala ni excluye regímenes laborales y especiales). Personas que se desempeñan bajo modalidades formativas u otras análogas utilizadas en el sector público y privado, en cuanto resulte pertinente. Así como trabajadores que no pueden ingresar al país por las disposiciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones en el marco del COVID-19.
En el caso del teletrabajo el artículo II del Título Preliminar del Reglamento de la Ley 30036, Ley que regula el Teletrabajo, aprobado por Decreto Supremo 017-2015-TR, es enfático dado que señala su ámbito de aplicación se encuentran comprendido por aquellos trabajadores y servidores civiles que prestan servicios bajo la modalidad de teletrabajo; así como las personas naturales o jurídicas y entidades públicas que los emplean. Siendo su aplicación (Ley y reglamento), a los trabajadores y servidores civiles cuyas labores se ejecuten en el territorio nacional; y los contratos, resoluciones de incorporación o designación y adendas o acuerdos, por los que se establezca la modalidad de teletrabajo, o el cambio de modalidad presencial por la de teletrabajo y viceversa; suscritos o emitidos en el país.
¿A quiénes no se les aplica el trabajo remoto y el teletrabajo?
El trabajo remoto no resulta aplicable a:
- Trabajadores confirmados con el COVID-19;
- Trabajadores con descanso médico, cuyo caso opera la suspensión imperfecta de labores1;
- Trabajadores cuyas labores no sean compatible con el trabajo remoto2
- Personas en formación que se encuentre en el grupo de riesgo y no les sea compatible el trabajo remoto3.
En lo que concierna al teletrabajo, su propia ley y reglamento es excluyente puesto que los sujetos no señalados en el artículo II del Título Preliminar del Reglamento de la Ley 30036-Ley que regula el Teletrabajo, aprobado por Decreto Supremo 017-2015-TR, no les resulta aplicable el teletrabajo.
Asimismo, debe tenerse presente que en caso del sector público, las entidades públicas sujetas al régimen laboral del Decreto Legislativo 276, Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del sector público, y a regímenes especiales, se encuentran facultadas para aplicar el teletrabajo cuando así lo requieran sus necesidades. El reglamento establece las cuotas mínimas de personal sujeto a esta modalidad, de acuerdo a las necesidades de cada entidad.
¿Hasta cuándo se puede aplicar el trabajo remoto? ¿Cuál el plazo máximo para aplicar el teletrabajo?
Conforme a los alcances regulados para el trabajo remoto en el Decreto de Urgencia 026-2020, se tiene que el trabajo remoto se puede aplicar durante la vigencia de la emergencia sanitaria declarada a nivel nacional mediante el Decreto Supremo 008-2020-SA por el plazo de noventa (90) días calendario. Este plazo se encuentra supeditado a la posible o eventual modificación por parte del Ministerio de Salud.
En lo que respecta al teletrabajo, la norma no ha establecido plazo máximo pero si ha dejado entre abierto “cuando sus necesidades lo requieran”. Bajo ese contexto, se entiende que el teletrabajo parte del carácter voluntario, pudiendo en ocasiones revertirse o variar la modalidad de su prestación, previo consentimiento del trabajador.
¿Qué factores debe tener en cuenta el empleador para determinar al grupo de trabajadores que deben realizar trabajo remoto? ¿A quiénes se les da preferencia para realizar teletrabajo?
En este punto, por no decir el más esencial, el empleador debe determinar:
- Quienes por la naturaleza de su labores puede desempeñarlas sin la presencia física en sus centros de labores.
- De universo de sus trabajadores deberá identificar quienes cuentan con los medios o equipos para realizar la prestación de servicios.
- Identificar y priorizar a los trabajadores considerados en el grupo de riesgo por edad y factores clínicos que indica la Resolución Ministerial 139-2020-MINSA4. Cuando no sea posible aplicar el trabajo remoto a algún trabajador considerado en el “grupo de riesgo5” y/o porque la naturaleza de la prestación no lo permite, el empleador debe otorgar una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior (regla general). Sin embargo, el empleador podrá exonerar al trabajador de la referida compensación6.
- Identificar las diferentes situaciones en las que pueden encontrarse los trabajadores a consecuencia de las medidas derivadas de la declaratoria de emergencia sanitaria.
En el teletrabajo, a diferencia del trabajo remoto no se refiere o menciona al “grupo de riesgo” propiamente dicho, pero si se hace un enfoque de aplicación preferente a favor de las poblaciones vulnerables7.
¿Cómo se implementa el trabajo remoto y el teletrabajo? ¿Tienen formalidades?
De acuerdo a los alcances del Decreto Supremo 010-2020-TR, a fin de implementar el trabajo remoto, el empleador comunica al trabajador la modificación del lugar de prestación de servicios, utilizando soporte físico o digital u otros análogos que permitan dejar constancia tal comunicación. Asimismo, conforme a los párrafos 5.2, 5.3, 5.4 y 5.5, esta comunicación deberá tener presente lo siguientes alcances:
“Articulo 5.- Comunicación de la aplicación del trabajo remoto:
(…)
5.2. La comunicación del/la empleador/a debe contener la duración de la aplicación del trabajo remoto, los medios o mecanismos para su desarrollo, la parte responsable de proveerlos, las condiciones de seguridad y salud en el trabajo aplicables, y otros aspectos relativos a la prestación de servicios que las partes estimen necesarias.
5.3. La sola comunicación del/la empleador/a a través de alguno de los medios indicados en el numeral 5.1 constituye constancia para el/la trabajador/a de la modificación del lugar de prestación de servicios, aplicándose las reglas establecidas en el Título II del Decreto de Urgencia 026-2020.
5.4. El/la trabajador/a que cuente con descanso médico debe informar de esta circunstancia a el/la empleador/a. Concluido el descanso médico, el/la trabajador/a comunica a el/la empleador/a el término del mismo a fin de recibir las indicaciones necesarias para el desarrollo del trabajo remoto, siempre que éste mantenga su vigencia.
5.5. Es responsabilidad del/la empleador/a la asignación de labores al/la trabajador/a, así como la implementación de los mecanismos de supervisión y reporte de las labores realizadas durante la jornada laboral, de ser el caso, mediante el empleo de mecanismos virtuales. El/la empleador/a no podrá alegar el incumplimiento de las obligaciones del/la trabajador/a si no ha previsto o no ha dejado constancia explícita de las labores asignadas al/la trabajador/a y sus mecanismos de supervisión o reporte.” [Sic]
A diferencia con el teletrabajo, su reglamento menciona que el requisito formal puede estar plasmada en contratos, resoluciones de incorporación o designación y adendas o acuerdos por los que se establezca la modalidad de teletrabajo, o el cambio de modalidad presencial por la de teletrabajo, se celebran por escrito y se sujetan a las condiciones y requisitos previstos por las normas que les sean aplicables, según el régimen al que pertenezca cada teletrabajador. (Ver artículo del 1 del reglamento)
¿Quiénes proporcionan los equipos y/o medios para desarrollar el trabajo remoto?
Ahora bien luego de haber analizado los presupuestos esenciales y mínimos para que el trabajador le sean de aplicación el trabajo remoto, resulta indispensable señalar sobre quien recae la obligación de proporcionar los equipos o medios para desarrollar el trabajo remoto.
En primera línea, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el Decreto de Urgencia 026-2020, decreto de urgencia que valga la redundancia, no es completo. Y es que, revisando dicho cuerpo normativo, no se hace mención sobre a la compensación de gastos cuando los equipos o medios informáticos son proporcionados por el trabajador8.
No siendo ajeno a ello, y de manera más completa el artículo 7 de Decreto Supremo 010-2020-TR, expresa que: “Cuando los medios o mecanismos para el desarrollo de trabajo remoto sean proporcionados por el/la trabajador/a, las partes pueden acordar la compensación de los gastos adicionales derivados del uso de tales medios o mecanismos.” (El negrita es nuestro)
Bajo esa premisa, se entiende en caso de que los medios o mecanismos para el desarrollo del trabajo remoto sean solventados por el trabajador, las partes puede acordar la compensación de los gastos adicionales derivados del uso de tales medios o mecanismos.
Esto no es ajeno al teletrabajo, ya que los equipos tecnológicos, entiendas medios físicos, pueden ser proporcionados por el empleador o el teletrabajador. En el supuesto de que el teletrabajador aporte sus propios equipos o elementos de trabajo, el empleador deberá compensar la totalidad de los gastos asumidos por el trabajador.
Asimismo, en supuesto que los medios sean proporcionados por el empleador o entidad pública, deberá indicarse las condiciones de utilización, las responsabilidades del teletrabajador sobre los mismos y el procedimiento de devolución al momento de finalizar la modalidad de teletrabajo, de corresponder.
¿Cuál es la jornada laboral en el trabajo remoto y teletrabajo?
Aquí el Decreto Supremo 010-2020-TR es claro, pues precisa que la jornada laboral ordinaria se aplica al trabajo remoto, no pudiéndose exceder en ningún supuesto a las ocho (08) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales. Lo interesante de esta nueva modalidad de prestación de servicios, es que las partes pueden pactar que el trabajador distribuya libremente su jornada de trabajo en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades, con una distribución máxima de seis (06) días a la semana. Debiéndose tomar previsiones pertinentes para que los medios comunicación con el empleador se mantengan en funcionamiento durante el horario de trabajo.
Asimismo, señala que no encuentran comprendidos en la jornada máxima de trabajo los trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata de la jornada y los que prestan servicios intermitentes.
En lo que respecta al teletrabajo, y de conformidad al régimen que corresponda, los trabajadores y servidores civiles pueden prestar servicios bajo la modalidad de teletrabajo en jornadas a tiempo parcial o en sistemas de media jornada, respectivamente, de acuerdo con los límites y requisitos previstos en las normas correspondientes, solo si éstos se encuentran sujetos a fiscalización inmediata de la jornada. Las exclusiones a la jornada máxima de trabajo o de servicio previstas en las normas que regulan la jornada de trabajo en los sectores público y privado se aplican al teletrabajo.
Por último, debe tenerse presente que en materia de jornada, horario y trabajo en sobre tiempo, son aplicables la reglas y limites previstas en el Texto Único Ordenado aprobado por el Decreto Supremo 007-2002-TR.
¿Cuáles son las acciones habilitadas por ley para evitar la propagación del virus en los centros de trabajo?
En lo que referente a la seguridad y salud en el trabajo remoto, se tiene en principio lo establecido en Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo y modificatorias, y lo dispuesto en la Resolución Ministerial 055-2020-TR, que aprueba el documento denominado “Guía para la prevención del Coronavirus en el ámbito laboral”, tanto como para empleadores y trabajadores.
¿El incumplimiento de los alcances del trabajo remoto y teletrabajo está sujeto a fiscalización laboral?
Si, esta fiscalización es ejercida de manera directa por la SUNAFIL, Superintendencia Nacional de Fiscalización Nacional encargada de la vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas sociolaborales en territorio nacional.
En lo que respecta al trabajo remoto, esta fiscalización se efectúa durante el Estado de Emergencia Nacional y emergencia sanitaria por la presencia del COVID-19, en concordancia con el Protocolo 003-2020-SUNAFIL/INII, denominado “Protocolo sobre el Ejercicio de la Función Inspectora, frente a la Emergencia Sanitaria y Estado de Emergencia Nacional para prevenir la propagación del Coronavirus (COVID-19) en el territorio nacional”, aprobado por Resolución de Superintendencia 74-2020-SUNAFIL.
Referencias
Decreto de Urgencia 026-2020, por el cual se establece diversas medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del Coronavirus (COVID-19) en el territorio nacional.
Decreto de Urgencia 029-2020, por el cual se dictan mediadas complementarias destinadas al financiamiento de la micro y pequeña empresa y otras medidas para la reducción del impacto del COVID-19 en la economía peruana.
Decreto Supremo 08-2020-SA, que declara en Emergencia Sanitaria a nivel nacional, por el plazo de noventa (90) días calendario, por la existencia del COVID-19, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa del mencionado Decreto Supremo.
Decreto Supremo 010-2020-TR, Decreto Supremo que desarrolla disposiciones para el Sector Privado, sobre el trabajo remoto previsto en el Decreto de Urgencia 026-2020.
Ley 30036, Ley que regula el teletrabajo y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo 017-2015-TR.
Resolución Ministerial 139-2020-MINSA, que aprueba el Documento Técnico: “Prevención y Atención de personas afectadas por COVID-19 en el Perú” y deja sin efecto la Resolución Ministerial 084-2020-MINSA.
T.U.O de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo 007-2002-TR.
Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo y modificatorias.
Resolución Ministerial 055-2020-TR, que aprueba el documento denominado “Guía para la prevención del Coronavirus en el ámbito laboral”
Resolución de Superintendencia 74-2020-SUNAFIL que aprueba el Protocolo 003-2020-SUNAFIL/INII, denominado “Protocolo sobre el Ejercicio de la Función Inspectora, frente a la Emergencia Sanitaria y Estado de Emergencia Nacional para prevenir la propagación del Coronavirus (COVID-19) en el territorio nacional”.
1 Cumplido el descanso, el trabajador puede realizar trabajo remoto, siempre y cuando la modalidad de la prestación de servicios mantenga su vigencia y esta lo permita.
2 Existen labores que requieren la presencia física del trabajo, por ejemplo: labores manuales, transporte público, funciones realizadas por personal médico y otros. Bajo dicho supuesto, el empleador puede otorgar una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior. De no ser factible la implementación de la modalidad a trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber, por la naturaleza de las actividades o por el nivel de afectación económica que tienen a la fecha de entrega en vigencia del Decreto de Urgencia 038-2020, los empleadores pueden optar por la suspensión perfecta exponiendo los motivos que la sustenta, de acuerdo a las formalidades requeridas por la Autoridad Administrativa de Trabajo.
3 En este supuesto es de aplicación lo establecido en el párrafo 20.2 del artículo 20 del Decreto de Urgencia 026-2020, con el margen de diferencia de que no se refiere propiamente a la licencia con goce de haber sujeta a compensación, sino al goce de subvenciones sujeta a compensación posterior. Partiendo de dicha diferenciación, quiero aprovechar el comentario para dejar “entre abierto” la definición que se ha dado en torno a las licencias, y es que en varias oportunidades he podido advertir que en varios cuerpos normativos y de opinión de varios operadores del poder ejecutivo, enfocan a las licencias como una imposición del empleador. Sin embargo, se olvidan que dada a su naturaleza estas son a pedido del parte, es decir, por el trabajador.
4 Que aprueba el Documento Técnico: Prevención y Atención de personas afectadas por COVID-19 en el Perú y deja sin efecto la Resolución Ministerial 084-2020-MINSA.
5 El mencionado Documento Técnico señala que el grupo de riesgo está conformado por los factores de riesgo individual asociados al desarrollo de complicaciones relacionadas a COVID-19, de los cuales han sido divididos por edad y presencia de comorbilidades, entre ellas tenemos a las personas mayores de sesenta (60) años con diagnóstico de hipertensión arterial, enfermedades cardiovasculares, diabetes, obesidad, asma, enfermedad respiratoria crónica, insuficiencia renal crónica, enfermedad o tratamiento inmunosupresor.
6 Ver el párrafo 10.2 del artículo 10 del Decreto Supremo 010-2020-TR, Decreto Supremo que desarrolla las disposiciones para el Sector Privado, sobre el trabajo remoto previsto en el Decreto de Urgencia 026-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del COVID-19.
7 Ver artículo 8 del Capítulo III de otras disposiciones del Decreto Supremo 017-2015-TR, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la ley 30036, Ley que regula el teletrabajo.
8 Artículo 19.- “Equipos y medios para desarrollar el trabajo remoto
Los equipos y medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos (internet, telefonía u otros), así como de cualquier otra naturaleza que resulten necesarios para la prestación de servicios pueden ser proporcionados por el empleador o el trabajador.”
Cristina Pérez Vasquez
Bachiller en Derecho por la Universidad de San Martín de Porres. Actualmente, trabaja en la Procuraduría Publica del Ministerio de Educación como asistente legal en el área Laboral y AFP.