¡Summum ius summa iniuria¡ Comentarios al reciente criterio adoptado por la Autoridad Administrativa de Trabajo, respecto de la NO exigencia de plazo de comunicación previo al inicio de una medida de fuerza (Huelga) ¡Quo Vadis Perú!

Recientemente ha sido emitida por la Autoridad Administrativa de Trabajo, en específico la Dirección General de Trabajo (DGT), la Resolución Directoral General 219-2022-MTPE/2/14, al cual resuelve el Recurso de Reconsideración planteado por una empresa contra la Resolución Directoral General 0210-2022-MTPE/2/14, la cual resolvía tener por comunicado el inicio de una medida de autotutela (huelga) solicitada por una organización sindical, misma que tenía el carácter y/o de duración indefinida.

La misma, lejos de los motivos o razones que justifican dicha paralización, hace que recobre vigencia un criterio, superado en algo más de diez años, en el que pasó de considerar que los procedimientos de comunicación de huelga eran por excelencia procesos de orden “bilateral”, y mediante el cual el empleador no podía ejercer cualquier cuestionamiento, objeción o reparo respecto de las condiciones o requisitos de las comunicaciones que tuviera a bien plantarle una organización sindical, y por otro lado recoge un nuevo criterio (sic) del cual se puede concluir el que a la fecha el requisito de cursar comunicación previa al inicio de la medida de fuerza tanto al empleador como a la propia Autoridad de Trabajo , no resulta exigible, soslayándose el requisito de plazo previo recogido expresamente por el inciso b) del artículo 73° del Decreto Supremo 010-2003-TR – TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo el cual dispone: “Artículo 73.- Para la declaración de huelga se requiere: (…)

c) que sea comunicada al empleador y a la Autoridad de Trabajo, por lo menos con cinco (5) días útiles de antelación o con diez (10) tratándose de servicios públicos esenciales, acompañando copia de acta de votación” [el resaltado y subrayado es nuestro]

En efecto y respecto del primer supuesto expresado supra, el MTPE acogió la postura de la Falta de Legitimidad que el asistía a las empresas en aquellos proceso de comunicación cursado por su(s) gremio(s) sindical (es) al considerar que las comunicaciones de huelga, eran procesos de orden bilateral y no trilateral, por lo cual que en la práctica se recortaba o restringía cualquier posibilidad que se hiciera saber la inobservancia de algún requisito que pudiera conllevar el advertir a la autoridad dicho incumplimiento u inobservancia de dichos supuestos los cuales deben concurrir de manera copulativa, mismos que están encaminados en poder decretarse la procedencia u improcedencia del plazo de huelga. Simplemente se limitaba o restringía su Derecho de Defensa que el asiste a la parte empresarial, por lo que no le quedaba más remedido que confiar la misma sea considerada improcedente y que la mismas se materialice de manera pública y pacífica como bien lo ha señalado los órganos de control de la Organización Internaciones de Trabajo (por todas la CEACR y el CLS). Así, la Resolución Directoral 03-2013-MTPE/1/20 señaló: “(..) Por ello, entendemos que la legitimidad para impugnar una resolución emitida en un procedimiento de comunicación de declaración de huelga, en estricto se restringe a quien es parte en el procedimiento, es decir, la organización sindical. Lo señalado se sustenta en la estructura misma del procedimiento de Declaratoria de Huelga, que responde a un procedimiento bilateral, en el cual intervienen como sujetos la Administración y el Administrado. Admitir lo contrario y aceptar la legitimidad para impugnar por parte del empleador en el presente procedimiento, implicaría aceptar que estamos ante un procedimiento trilateral, en el cual se presentan dos sujetos con intereses respecto de los cuales la Administración debe decidir, situación que como se ha señalado, no se presenta en una Declaratoria de huelga que responde a una comunicación que realiza el administrado (organización sindical) ante la Administración (autoridad de trabajo)”. Si bien saludamos el que dicho criterio fuera revertido (modificado), al parecer la DGT recobra su vigencia y/o vuelve a dicho criterio superada en el tiempo, la cual no resulta acorde a derecho, toda vez que dicha limitación o restricción significaba en la práctica el ser lesiva de garantías o derechos fundamentales (Derecho de Defensa, Debido Proceso entre otros) y cuya aplicación goza per se la parte empresarial en igualdad de condiciones.

Pese a los vaivenes o cambios producidos recientemente en el ordenamiento colectivo peruano (por todas el Decreto Supremo 014-2022-TR), por el cual se establecen nuevos lineamientos o procedimientos para el ejercicio de la autotutela, siendo uno de ellos la causa o motivo que sustenta la misma, no supeditándola a contarse con pronunciamientos judiciales firmes y ejecutoriados, se suma un reciente pronunciamiento emitido por la misma Autoridad Administrativa de Trabajo en el cual un sindicato que soslayó u inobservó el supuesto contemplado por el inciso c) del artículo 73° antes descrito, expresa que el mismo no resulta , a la fecha exigible, toda vez que su exigencia colisionaría con instrumentos internacionales ratificados por el Perú, como es en el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos entre otros instrumentos y que se integran y/o forma parte de nuestro sistema jurídico por efecto de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1993 (Bloque de Constitucionalidad), el cual asevera que la exigencia de un plazo de comunicación previa al ejercicio de derecho de huelga no resultaría acorde u contraviene el espíritu consagrado en estos instrumentos internacionales antes glosados. Así, valiéndose de una opinión consultiva formulada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, recoge en su opinión consultiva OC-27/21 de fecha 5 de mayo de 2021, se expresa que para el real ejercicio de dicho derecho fundamental, no pueden establecerse restricciones para el ejercicio de este derecho (huelga) ergo se debe interpretar la exigencia de requisitos de manera restrictiva en aplicación del principio pro persona y no de privarlos de su contenido esencial o bien reducirlos de forma tal que carezcan de valor probatorio.

En efecto si bien el párrafo 111 de la opinión consultiva antes señalada y emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el mismo se ve tergiversado y/o no recoge el real contenido de dicha consulta, brindándose una interpretación que dista del real rol de los estados latinoamericanos que han ratificado el mismo, buscándose el poder conciliar o alinear las legislaciones de los países suscribientes con estos instrumentos internacionales, tendientes en ejercitar de manera plena dicho Derecho Fundamental.

Sin embargo de una lectura minuciosa y sistemática de la aludida opinión, apreciamos que la misma se aleja del real criterio fijado en dicho Informe Consultivo así basta revisar el párrafo 100 el cual expresa: “100. (…) En este sentido, la obligación de dar un preaviso al empleador antes de emplazar a la huelga es admisible, siempre que este sea razonable. No ocurre lo mismo con el requerimiento de poner un límite a la duración de la medida puesto que, por su naturaleza de último recurso para la defensa de los intereses de los trabajadores y las trabajadoras, no puede predeterminarse” [el resaltado o subrayado es nuestro]

En consecuencia, resulta gravoso el que se tergiverse lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, debiendo tenerse en cuenta, por otra parte, que el mismo Comité de Libertad Sindical de la OIT (CLS) en su Recopilación de decisiones y principios del año 2018. ha señalado en su párrafo 799 el que “la obligación de dar un preaviso al empleador o a su organización antes de declarar una huelga puede ser considerada como admisible”. En consecuencia, no encontramos justificación alguna para que la administración haya emitido un acto administrativo que contraviene y/o causa un agravio lesivo a los derechos fundamentales que le asisten al empleador. Así, ante el probable inicio de una medida de fuerza (huelga) ahí cuando nuestra legislación fija un plazo al ser el derecho de Libertad Sindical uno de configuración legal por cada Estado y se establezca un plazo previo o de preaviso, encaminado a este pueda estar enterado de la decisión adoptada por sus trabajadores organizados, siempre en el respeto irrestricto del ejercicio que le asista por las causas o motivos que este considera ( incumplimiento de normas, negociación colectiva entre otros), resulta por demás siempre exigible.

Así y de manera por demás acertada Fernando Zavala Costa (Zavala,F (2015). Los Derechos fundamentales en el trabajo del empleador o empresario. Análisis Laboral, (agosto), pp. 10)” citando a Carlos Blancas Bustamante expresa lo siguiente: “Coincidimos con el profesor Blancas Bustamante cuando firma que, al igual que los trabajadores, “[…] también el empleador es titular de derechos fundamentales y que, en particular, al ejercer su poder de dirección, está actualizando su derecho a la libertad de empresa, amén de otros derechos concurrentes, tales como el derecho de propiedad y a la libertad de contratación“ y continua (…) ¿O es que el empleador, o empresario, sea persona natural o jurídica como sujeto contratante en el contrato de trabajo, no tiene acaso derecho a libertad empresa o a la libertad de expresión, o el derecho a la buena imagen, intimidad o buena reputación? La respuesta es categórica, si tiene derecho”, a la cual debemos agregar que goza per se de las garantías mínimas del Debido Proceso y Fundamentalmente al derecho de Defensa que le asiste y que parten de la perfecta conjugación de los instrumentos internacionales citados supra también por la propia Autoridad Administrativa de Trabajo como son para estos efectos la Convención Americana , el Protocolo de San Salvador, la Declaración Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo Adicional de la Convención Americana y tantos otros instrumentos regionales e internacionales, los mismos que han sido adoptados por el Perú y velan por una justa equiparación de las partes conformantes de una relación laboral (empresa-sindicato).

Por ende, decisiones administrativas que soslayan estas garantías causan zozobra y porqué no decirlo indefensión al afectarse derechos que le asisten por igual a los trabajadores organizados así como a los empleadores.

Como se recordará nuestro sistema de relaciones laborales actual ha sido materia en este interín de años de giros o movimientos del péndulo buscando sintonizar los mismos con los instrumentos internacionales. Sin embargo, pronunciamientos administrativos como es el de materia de comento sacando de contexto lo expresa por la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos ante una opinión consultiva efectuada a dicho instancia, hace un flaco favor en poder reducir una mayor conflictividad, tergiversándose razones o fundamentos ahí donde no lo dice expresamente.

En tal sentido, y ante una probable medida de fuerza que la(s) organizaciones sindicales puedan plantear a su empleador, esto se verán compelidos a recurrir a medidas de emergencia de protección de sus legítimos derechos fundamentales (por todas el proceso de amparo), así como la petición de medidas precautorias (cautelares) que limiten un probable daño irreparable de derechos fundamentales consagrados por nuestra propia constitución de 1993, así como por instrumentos internacionales que se deben entender ya no como un soft law, como en algún momento le estableció el Tribunal Constitucional (Cfr. Sentencia recaída en el Expediente 026-2007-PI/TC), sino en su perfecta aplicación conforme ha quedado establecido con ocasión de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente 02730-2006-PA/TC, en cuyo Fj 12 estableció que las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes a los estados, independientemente de qué involucren o no al Estado peruano, lo que nos permite aseverar , entonces, que esta opinión si civil resulta perfectamente aplicable, demandando una real lectura sistemática y concordada, más no mirándolo desde un solo vértice lo que, consideramos, acreciente el conflicto entre las partes, ahí cuando los Estados deben garantizar y fomentar el pleno ejercicio de la Libertad Sindical, así como promover fórmulas de solución pacífica a los conflictos, ello conforme a lo previsto por el artículo 28° de la Constitución Política del Perú de 1993.

Hacemos votos de que esta resolución y el criterio recientemente adoptado se corrija.

Como bien menciona el título de este aporte, esperemos que esto no constituya “excesivo derecho, excesiva injusticia” o lo que es lo mismo decir en aforismo “summum ius suma iniuria”.