Reforma de la tercerización: fallas en su origen, desarrollo y efectos

Por la noche del miércoles 23 de febrero último, se publicó en edición extraordinaria del Diario Oficial El Peruano, el Decreto Supremo 001-2022-TR, que modifica el Decreto Supremo 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley 29245 y del Decreto Legislativo 1038, que regulan los servicios de tercerización.

Lo preocupante de las modificaciones establecidas en el referido decreto, es la prohibición de la tercerización para las actividades que forman parte del núcleo de negocio de las empresas principales.

En efecto, la tercerización es una herramienta contractual de externalización de servicios a través de la cual, una empresa denominada principal delega el desarrollo de actividades especializadas u obras que forman parte de su proceso productivo, indistintamente si éstas tienen carácter principal o secundario, a una empresa tercerizadora.

Las empresas tercerizadoras, son empresas autónomas e independientes respecto de las empresas principales, y asumen por cuenta y riesgo las actividades que se les asignen, cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

Principales modificaciones

Se define el concepto de núcleo de negocio como una actividad de la empresa con particulares características y que estas no corresponden a las actividades especiales u obras en consecuencia no pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento, enunciando los criterios para la identificación del núcleo del negocio.

El objeto social de la empresa.
Lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales.
El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades.
La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes.
La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos.

El ámbito de aplicación se mantiene igual a lo dispuesto por el Decreto Supremo 006-2008-TR, toda vez que únicamente se hace extensiva a la tercerización de actividades con desplazamiento continuo.

Sobre las causales de desnaturalización, se han incluido dos criterios adicionales para determinar cuándo se incurre en la misma, que ante su declaración producirá que la empresa principal sea el empleador de los trabajadores tercerizados desde el inicio del desplazamiento:

Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora no tenga por objeto desarrollar actividades principales conforme a las definiciones establecidas en el artículo 1 del presente reglamento.
Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio.

Por otra parte, se ha establecido la obligatoriedad de incluir la información referida a la actividad empresarial a ejecutar y a la unidad productiva o ámbito de la empresa en la que la misma será realizada, dentro de los contratos de los trabajadores de la empresa tercerizadora.

Esta información será un elemento indispensable en el contrato de los trabajadores de la empresa tercerizadora, pues, su omisión, podría dar lugar a cuestionamientos o criterios que evidencien una eventual desnaturalización, por parte de los órganos jurisdiccionales.

Al incurrir en alguna causal de desnaturalización, los inspectores de trabajo propondrán la cancelación del registro, además de la imputación de relaciones laborales a la empresa principal con la determinación del momento desde el cual se considera a la empresa principal como empleador de los trabajadores desplazados.

La norma establece un plazo de adecuación de 180 días calendario para adoptar las modificaciones previstas en ella, a los contratos y figuras empresariales que se encuentren vigentes.

Durante el plazo de adecuación no se podrán extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores que hubieran sido desplazados para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, por causas vinculadas con la adecuación, salvo que la empresa principal contrate directamente a dichos trabajadores.

Vencido el plazo de 180 días calendario sin haberse adecuado las modificaciones, se produce la desnaturalización de los contratos previstos en el artículo 5, sin perjuicio de las sanciones establecidas.

Contexto económico e implicancias

El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) manifiesta que la tercerización es un mecanismo de reducción de costos laborales, y como tal, reduce su ámbito de aplicación, sin embargo, parte de la premisa –errónea- de que esta es la regla general.

La tercerización en muchos aspectos es una herramienta que garantiza la eficacia y eficiencia de la producción de las empresas, puesto que, a través de éstas, se brindan servicios con cuotas de especialización, garantía, tecnología, equipamiento y know how, que posiblemente no tengan las empresas principales.

Así pues, el MTPE considera que la prohibición de la tercerización, ayudará a los trabajadores y a la implementación del trabajo formal, cuando es todo lo contrario.

Si bien es cierto, que existen empresas que usan indebidamente esta modalidad de contratación, éstas pertenecen a un grupo minoritario de la esfera de los grupos empresariales que dependen de la tercerización, por lo que el MTPE debería enfocarse en identificar el grupo minoritario infractor de la ley, cuyas sanciones se pueden determinar a nivel administrativo (Sunafil) e incluso en el Poder Judicial; y no perjudicar al colectivo que se encuentra arreglado a derecho.

Con la prohibición de la tercerización para las actividades que forman parte del núcleo del negocio se afecta directamente al empleo formal de miles de trabajadores, que a la fecha, se encuentran en una relación de trabajo con las empresas tercerizadoras, principalmente de los sectores de construcción y minería.

Considerando que las empresas tercerizadoras se constituyen, justamente, para brindar servicios o actividades del ciclo de producción de las empresas principales, al quedar proscrita la contratación en las actividades que sean parte del núcleo del negocio, se estaría reduciendo su margen de desarrollo económico, afectando así, a 950 empresas de tercerización y a más de 150,000 trabajadores formales, según la Cámara de Comercio de Lima¹, ha manifestado que la norma vulnera el principio de jerarquía constitucional, en la medida que no es posible que a través de un Reglamento se regulen disposiciones que no son contempladas por la Ley.

El artículo 51 de la Constitución reconoce el principio de jerarquía constitucional, a través del cual, se establece que la ley prevalece sobre las normas de inferior jerarquía, y así, sucesivamente.

En ese sentido, a través de las modificaciones realizadas al Reglamento, se pretende disponer normativamente cuestiones que no han sido previstas por ley, infringiendo así el principio señalado en el párrafo anterior.

Incluso el artículo 3 de la Ley 29245 reconoce que mediante la tercerización una empresa (tercerizadora) se haga cargo de una parte integral del proceso productivo, lo que una vez más, evidencia la vulneración al principio de jerarquía constitucional.

Por otra parte, existen elementos que darían cabida a una inconstitucionalidad de la norma, pues, se encuentra en contradicción con el artículo 2 inciso 24 literal d) y el artículo 118 inciso 8 de la Constitución.

Eventuales medidas procesales

Ante las evidentes vulneraciones al ordenamiento jurídico, se pueden interponer diversas acciones de índole procesal, para evitar los efectos jurídicos que conlleva su promulgación, tales como acciones de garantía constitucional y medidas cautelares.

La acción popular tiene por objeto realizar un control normativo sobre una eventual ilegalidad del Decreto Supremo 001-2022-TR, garantizando así la primacía de la Constitución y las leyes, por encima de las normas que tengan un rango jerárquico inferior.

Por otra parte, frente a la evidente vulneraciones que contiene la norma y que perjudicará a miles de empresas y trabajadores, la acción de amparo podrá iniciarse siempre que se acredite una evidente violación o afectación de sus derechos fundamentales, como sucede en el presente caso en donde se atenta contra la libre contratación de las empresas, pese a encontrarnos dentro de un Régimen Económico de Economía Social de Mercado, en la cual prevalecerá la libre iniciativa privada y la libre competencia.

Recomendaciones

Identificar la totalidad de actividades de la empresa, a fin de determinar cuales forman parte del núcleo del negocio, evitando celebrar contratos de tercerización en el ámbito de aplicación de estas.
El inconveniente resulta al identificar el núcleo del negocio, pues en muchas empresas los diversos sub procesos y/o actividades tienen la misma relevancia y trascendencia en los procesos productivos, por lo que la recomendación es esquematizar o estructurar estos, ya sea en menos o más sub procesos, a conveniencia, para definir aquel que pueda ser presentado como nuclear.
Fijar a nivel empresarial, la nueva organización de las actividades propias del núcleo y las susceptibles de ser tercerizadas, gestionando el cumplimiento de obligaciones laborales en todos sus aspectos.
Cumplir con los plazos de adecuación establecidos en el presente Decreto, en la medida que su inobservancia conllevará a la declaración de desnaturalización de los contratos y, en consecuencia, las empresas asumirán, un costo adicional en sus planillas.

1 Extraído de: Diario Gestión