Mediante Informe 1386-2020-MTPE/4/8 de fecha 6 de julio de 2020, la Oficina General de Asesoría Jurídica (OGAJ) del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), absolvió la consulta formulada por la Dirección General de Trabajo (DGT) del MTPE, sobre el sentido interpretativo del plazo legal para realizar las actuaciones inspectivas a cargo de la Autoridad Inspectiva de Trabajo en el marco del procedimiento administrativo de Suspensión Perfecta de Labores (SPL) regulado por Decreto de Urgencia 038-2020 y sus normas complementarias, así como sobre el plazo legal aplicable para que la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) emita resolución en el procedimiento antes referido.
De acuerdo con el citado informe, para la DGT el plazo legal de 30 días hábiles a que se refiere el numeral 3.2 del artículo 3 del DU 038-2020, para la verificación de la SPL a cargo de la Sunafil, debe entenderse como un plazo de referencia cuya inobservancia no implica una aprobación automática de la medida adoptada por el empleador, siendo posible que la verificación de hechos pueda realizarse incluso en un plazo mayor al señalado.
Asimismo, sobre el plazo legal aplicable para que la AAT emita resolución en el marco de la SPL, la DGT sostiene que este se refiere a 7 días hábiles siguientes, contados a partir de la última actuación inspectiva, conforme a lo señalado en el numeral 3.3 del artículo 3 del referido DU 038-2020. Precisa que, solo en caso que no se emita la resolución dentro de los 7 días hábiles contados a partir de la última actuación inspectiva y no se hubiera efectuado la notificación dentro del plazo previsto en el numeral 199.1 del artículo 199 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, se aplicaría el silencio administrativo positivo.
Por su parte, la OGAJ del MTPE sostiene no estar de acuerdo con la opinión de la DGT de que el plazo de 30 días hábiles para la verificación posterior de la SPL sea solo un plazo de referencia pues, de ser así, no se establecería ninguna consecuencia jurídica al respecto. Asimismo, discrepa con la opinión de la DGT de que la verificación a cargo de la Sunafil pueda realizarse en un plazo mayor al de 30 días.
A consideración de la OGAJ del MTPE, las consecuencias derivadas del hecho que la Sunafil exceda del plazo legal antes señalado serían las siguientes:
a) Que la AAT cuente con menos tiempo para emitir el acto administrativo correspondiente (en el escenario en que el informe de la inspección se haya notificado dentro del plazo máximo del procedimiento administrativo, es decir, entre el día 31 y el día 37 siguiente a la presentación de la solicitud de SPL).
b) Que se incumpla con el plazo máximo establecido en el DU 038-2020 para emitir el acto administrativo correspondiente (en el escenario en que el informe se haya notificado fuera del plazo máximo del procedimiento administrativo, es decir, del día 38 en adelante).
c) Que no se pueda resolver el pedido de comunicación de SPL, si es notificada con el informe de la Autoridad Inspectiva del Trabajo, más allá del día 37 de presentada la comunicación de SPL, dado que el procedimiento especial ya concluyó, sin perjuicio del plazo de 5 días para la notificación.
En esa línea de ideas, la OGAJ concluyó que el silencio administrativo positivo en el procedimiento de suspensión perfecta de labores, se producirá luego de transcurridos 42 días hábiles1 de la presentación de la solicitud, sin que el administrado haya sido notificado con el acto administrativo suscrito por la AAT competente.
En primer lugar, debemos manifestar que coincidimos con la OGAJ cuando señala que la inobservancia del plazo de 30 días para la verificación posterior de la solicitud de suspensión perfecta de labores, supone el incumplimiento de una obligación legal lo cual, a nuestro entender, podría conllevar a responsabilidad administrativa de las autoridades y servidores civiles de la Sunafil, en caso se verifique la configuración de la falta prevista en el artículo 261 numeral 261.1 inciso 11 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que señala lo siguiente:
“Las autoridades y personal al servicio de las entidades, independientemente de su régimen laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el trámite de los procedimientos administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de ser sancionados administrativamente suspensión, cese o destitución atendiendo a la gravedad de la falta, la reincidencia, el daño causado y la intencionalidad con que hayan actuado, en caso de: 11. No resolver dentro del plazo establecido para cada procedimiento administrativo de manera negligente o injustificada”.
No obstante, discrepamos con cada uno de los argumentos expresados en el citado informe, tendientes a sustentar la posibilidad de aplicar el silencio administrativo positivo cuando la solicitud de suspensión perfecta de labores no haya sido atendida luego de 42 días de realizada su presentación.
La OGAJ sostiene que el plazo del procedimiento administrativo se cuenta desde la presentación de la solicitud por parte del administrado, momento a partir del cual este tiene derecho a obtener un pronunciamiento fundamentado por parte de la autoridad competente, dentro del plazo previsto para tal efecto.
En ese sentido, la OGAJ señala que desde la presentación de la solicitud se inicia el cómputo de los 37 días hábiles para que la AAT emita el acto administrativo correspondiente, plazo al que debe adicionarse 5 días hábiles para la notificación al administrado. Concluye la OGAJ, entonces, que este plazo de 42 días hábiles es el que se considera para efectos de la aplicación del silencio administrativo positivo.
Consideramos que la OGAJ incurre en error al momento de establecer las bases para la aplicación del silencio administrativo positivo; en primer lugar, por cuanto la previsión expresa del silencio positivo para el procedimiento de suspensión perfecta, se encuentra establecido en el numeral 3.3 del artículo 3 del DU 038-2020, en los términos siguientes:
“3.3 La Autoridad Administrativa de Trabajo expide resolución dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de efectuada la verificación posterior a que se refiere el numeral precedente. De no expedirse dicha resolución, se aplica el silencio administrativo positivo”.
En otras palabras, por habilitación legal expresa de la norma, se ha señalado como plazo definitivo el término de 7 días hábiles siguientes a la verificación por parte de la Sunafil, a cuyo término es posible aplicar el silencio administrativo positivo. Consideramos que esto es así por cuanto, como acertadamente indica Morón Urbina2, la viabilidad para configurar el silencio administrativo por parte del legislador tiene limitaciones constitucionales, siendo indispensable determinar si la alternativa del silencio positivo puede ser constitucionalmente admisible respecto a peticiones ciudadanas cuyo contenido se encuentre referido a actividades en las cuales la Administración tiene deberes concretos de tutela en atención a la protección de otros derechos fundamentales o de intereses colectivos.
En ese orden de ideas, tenemos que los derechos fundamentales involucrados en el procedimiento de SPL tal como lo reconoce la propia OGAJ son, por un lado, la libertad de empresa concretizada en la adopción de medidas por parte de los empleadores para mantener la continuidad de su actividad y económica; y, por otro lado, el derecho al trabajo y a recibir una remuneración que permita al trabajador su subsistencia y la de su familia.
Estamos plenamente de acuerdo con el hecho que en un Estado democrático de derecho, el respeto del debido procedimiento concretizado en la obtención de un pronunciamiento de parte de la autoridad competente en un plazo razonable, resulta elemental. No obstante, de igual forma lo es el control administrativo de las entidades públicas sobre el ejercicio de derechos y libertades que tienen incidencia directa en relación con otras personas y sus derechos de contenido fundamental. De esta manera, consideramos que al prever la norma de manera expresa la aplicación del silencio administrativo positivo luego de realizada la verificación a cargo de la Sunafil, se ha buscado evitar la configuración de fraudes por el solo transcurso del tiempo, en perjuicio de los derechos laborales de los trabajadores.
Creemos que la medida de SPL y las disposiciones laborales dictadas por el Gobierno Nacional en el marco de esta emergencia sanitaria no han sido las óptimas, a lo cual se suma la grave desinformación y falta de criterios técnicos por parte de los entes rectores. Esto último ha ocurrido desde el inicio de la pandemia en nuestro país y se continúa reflejando en las opiniones contradictorias de los órganos del mismo Ministerio; no obstante, aun con todas estas dificultades, no debe soslayarse los principios de legalidad y de confianza legítima que rigen nuestro ordenamiento vigente, en el afán –suponemos– de corregir algunos errores de gestión iniciales.
Con este informe, el escenario es nuevamente desalentador para trabajadores y empleadores, quienes seguramente seguirán a la expectativa de las decisiones finalmente tomadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo.
1 Los 37 días hábiles de plazo máximo para emitir el acto administrativo más los 5 días hábiles para notificarlo
2 Urbina, J. C. M. (2007). Perspectiva Constitucional del Silencio Administrativo Positivo ¿Quien Calla Otorga?¿ Pero qué Otorga?. Derecho & Sociedad, (29), 83-93.
Vania Memenza Coral
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y egresada de la Maestría en Derecho del Trabajo por la Universidad San Martín de Porres.