En el artículo se analiza la suspensión perfecta temporal regulada en el artículo 15 del Decreto Legislativo 728, figura que, en este contexto de crisis sanitaria nacional, viene siendo utilizado por algunas empresas, sin tener en consideración sus posibles contingencias, que pueden significar económicamente mayores gastos futuros que los que se pretenden evitar en la actualidad.
La crisis sanitaria por la propagación del Coronavirus (Covid-19), ha conllevado la imposición de diversas medidas por parte del Estado, entre ellas, algunas de índole laboral, las mismas que ante la ausencia de canales de comunicación claros, han provocado su interpretación en forma diversa, originando zozobra en los sujetos de la relación laboral, resultando por ello necesario que el empleador analice las probables contingencias de las decisiones que pueda tomar en torno al desarrollo de sus actividades y aquellas que afecten al trabajador.
Dentro de las normas dictadas por el Poder Ejecutivo para mitigar los efectos económicos que viene produciendo el referido aislamiento social, se encuentran las siguientes:
- La obligación de las empresas de otorgar licencia con goce de haber (Decreto de Urgencia 029-2020).
- La disposición de los trabajadores de los fondos de su CTS hasta por la suma de S/ 2,400.00 (artículo 9 del Decreto de Urgencia 033-2020).
- La suspensión (para el periodo de pago del mes de abril) de la obligación de retención y pago del 10% de la AFP (artículo 10 del Decreto de Urgencia 033-2020).
- El subsidio del 35% para el pago de planilla de empleadores del sector privado orientado a la preservación del empleo (artículo 14 Decreto de Urgencia 033-2020).
- El retiro extraordinario de hasta S/ 2,000.00 de la Cuenta Individual de Capitalización de los afiliados al Sistema Privado de Pensiones (Decreto de Urgencia 034-2020).
Es evidente que las medidas antes señaladas, otorgan al trabajador una mayor liquidez para afrontar los efectos de la pandemia que hoy nos afecta y, a su vez, sirven de sustento para que algunas empresas, consideren que una suspensión de labores por tres meses, no involucraría mayor perjuicio para sus trabajadores.
Efectivamente, en estos días hemos venido tomando conocimiento de la decisión de algunos empleadores que, ante la imposibilidad material de prestar servicios, no tienen recursos para atender las obligaciones laborales. Ante estas circunstancias, muchos empleadores han optado o están evaluando la posibilidad de recurrir a la suspensión perfecta de labores durante el período que dure el Estado de Emergencia Nacional, amparándose en lo dispuesto en los artículos 11, 12 y 15 del Decreto Legislativo 728, fundando su decisión en la existencia de un caso fortuito y fuerza mayor.
Al respecto, de la revisión de las normas citadas anteriormente, puede advertirse que nuestro marco legal permite la suspensión del contrato de trabajo, diferenciando dos tipos de suspensión: a) la perfecta, en la cual cesa temporalmente las obligaciones asumidas por el trabajador y el empleador en el respectivo contrato de trabajo; y, b) la imperfecta, en la cual cesa temporalmente la obligación del trabajador de realizar sus labores, pero el empleador mantiene la obligación de abonar la correspondiente remuneración.
Para el caso que la suspensión del contrato de labores se sustente en la causal de “caso fortuito y fuerza mayor”, que prevé el inciso l) del artículo 12 del Decreto Legislativo referido anteriormente, dicha suspensión debe ser considerada como perfecta, debiéndose de tener en cuenta lo siguiente:
a. La decisión resulta ser un acto unilateral, pues solo depende de la voluntad del empleador, sin embargo, nada impide que ésta pueda ser consensuada con el trabajador al no encontrarse ello prohibido.
b. La decisión no requiere de autorización judicial ni administrativa previa, sin embargo, ésta debe ser puesta en conocimiento en forma inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo, la misma que verificará dentro del sexto día, la existencia y procedencia de la causal invocada.
c. La suspensión del contrato de trabajo se encuentra sujeta a un plazo máximo de 90 días.
d. La suspensión del contrato de trabajo debe ser una decisión de ultima ratio, pues el empleador, de ser posible, deberá otorgar vacaciones vencidas o anticipadas o cualquier otra medida que razonablemente evite agravar la situación del trabajador.
e. En caso la Autoridad Administrativa de Trabajo se pronuncie por la improcedencia de la suspensión dispuesta por el empleador, ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido.
En el supuesto de ocurrir la situación contemplada en el inciso e) antes enunciado ¿podría el trabajador solicitar una indemnización en razón a los daños1 ocasionados por la indebida suspensión del contrato de trabajo?
No existe dispositivo legal alguno que haya previsto el daño moral o de cualquier otra naturaleza ante la situación antes prevista. Sin embargo, consideramos que a pesar de ello, algún trabajador que se sienta afectado podría plantear tal pretensión en la vía judicial. Por tal razón compartimos algunas reflexiones ante este escenario:
¿Qué entendemos por caso fortuito?
El caso fortuito no resulta ser igual a la fuerza mayor, aun cuando en el citado inciso l) del artículo 12 del Decreto Legislativo 728 se asumen los dos conceptos jurídicos en un solo supuesto. El artículo 1315 del Código Civil prescribe que: «Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso«.
De la lectura de la norma antes mencionada, puede advertirse que nuestro Código Civil no asimila el caso fortuito con la fuerza mayor2, sin embargo, tampoco precisa definición alguna que permita distinguir a uno de otro, lo cual si bien tampoco es pacífico en la doctrina, encontramos que en otras legislaciones3 sí se ha conseguido, habiéndose intentado establecer tal diferenciación en nuestra jurisprudencia4; sin perjuicio de lo expuesto, lo que sí es posible indicar es que el caso fortuito o la fuerza mayor, de acuerdo a la ley, resultan ser supuestos en los que el incumplimiento de la obligación a cargo del deudor no le resultará imputable, si el evento que lo provoca resulta ser extraordinario, imprevisible e irresistible. Así, el evento será extraordinario cuando éste sale de lo ordinario ya que no se ajusta a la sucesión normal de los hechos; imprevisible cuando el evento nunca fue previsto como una posibilidad a tenerse en cuenta para la prestación del servicio contratado; e, irresistible cuando el hecho que no permite la ejecución de la obligación conforme a lo pactado sea imparable.
Respecto a la indemnización que pueda reclamar el trabajador, tendría que ser entendida como una derivada de la responsabilidad contractual, pues ésta resulta de las consecuencias producidas del incumplimiento a una obligación nacida de un contrato laboral válido. En tal sentido, para determinar si la indemnización que pueda peticionar un trabajador que se sienta afectado por la decisión del empleador de suspender la relación laboral de forma perfecta resulta amparable, corresponde aplicar las reglas que el Código Civil establece para este tipo de responsabilidad. Así, el artículo 1321 del Código Civil, referido a la referida responsabilidad contractual, señala lo siguiente: «Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve«. Corresponde agregar que, para que se configure la responsabilidad contractual, debe de cumplirse con lo siguiente:
a. Debe existir un contrato válidamente celebrado, el cual además debe ser eficaz.
b. Debe producirse un incumplimiento absoluto o relativo de las obligaciones por parte del deudor.
c. El daño ocasionado al acreedor, en el caso analizado, el trabajador.
d. La imputabilidad del deudor (empleador), para lo cual deberá existir un vínculo de causalidad entre el dolo o culpa, y, el daño.
Conforme a lo expuesto, los elementos que conforman la responsabilidad contractual son: la existencia de un comportamiento dañoso o acto ilícito propiciado mediante un acto de imputación personal denominado culpabilidad (o dolo); la producción efectiva de un daño y la posibilidad de establecer una relación causal adecuada entre el hecho dañoso y el daño causado.
En cuanto a la carga de la prueba en la responsabilidad contractual, el Código Civil le impone al perjudicado con la inejecución de la obligación, la probanza no solo de la existencia de dolo o culpa (artículo 1330), sino también de los daños y perjuicios alegados, y, la cuantía de los mismos (artículo 1331), debiendo agregar que, en caso esto último no pueda ser probado en un monto preciso, el Juez deberá fijarlo con valorización equitativa (artículo 1332).
Por último, respecto al contenido de la pretensión indemnizatoria, conforme a lo dispuesto en los artículos 1321 y 1322 del Código Civil, ésta podrá comprender, según sea el caso, el daño emergente (detrimento en el patrimonio del sujeto afectado), el lucro cesante (la ganancia dejada de percibir) e inclusive el daño moral.
¿Si existe la contingencia de reclamos de indemnización por daños, qué otras alternativas tiene el empleador antes de aplicar el artículo 15 del Decreto Legislativo 728?
Como ya se ha precisado, el artículo 15 del Decreto Legislativo 729 regula textualmente lo siguiente:
| Artículo 15.- El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deberá, sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores. La Autoridad Administrativa de Trabajo bajo responsabilidad verificar dentro del sexto día la existencia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensión ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido. |
Como observamos, uno de los elementos clave para la declaratoria de procedencia, es la comprobación fáctica y documental de que el empleador, antes de tomar la decisión de suspender temporalmente de forma perfecta la relación laboral, adoptó las medidas que razonablemente pudieron evitar ello. Dentro de dichas medidas podemos citar las siguientes:
a. La reducción de remuneraciones
Una de las medidas alternativas a la suspensión de labores es la reducción de remuneraciones de los trabajadores, la misma que se puede dar en forma consensuada o no consensuada.
El antecedente normativo para sustentar nuestra respuesta es la Ley 9463, promulgada el 17 de diciembre de 1941, y que, como veremos más adelante, ha sido validada tanto por la Corte Suprema de Justicia de la República, como el Tribunal Constitucional. La citada norma establece taxativamente en su artículo único lo siguiente: “La reducción de remuneraciones aceptadas por un servidor, no perjudicará en forma alguna los derechos adquiridos por servicios ya prestados, que le acuerdan las leyes 4916, 6871 y 8439, debiendo computársele las indemnizaciones por años de servicios de conformidad con la remuneración percibida, hasta el momento de la reducción. Las indemnizaciones posteriores se computarán de acuerdo con las remuneraciones rebajadas. (…)”. (El énfasis es nuestro).
Estando a lo expuesto, la posibilidad de reducir las remuneraciones se encuentra autorizada expresamente en la Ley 9463, siempre que medie aceptación del trabajador mediante un convenio de reducción de remuneración suscrita entre las partes.
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación 489-2015-Lima, se pronunció respecto a las dos formas de reducción de remuneraciones, la consensuada (mediante acuerdo entre las partes) y no consensuada (con demostración de una causa objetiva excepcional y razonable).
En el caso sometido a conocimiento de nuestro Supremo Tribunal, se acreditó que la empresa demandada atravesó un periodo de crisis económica que sustentaba la causa objetiva de la reducción unilateral, por lo que la reducción de remuneraciones se encontraba justificada.
Similar criterio consta de los fundamentos de la Casación 3711-2016 Lima, en la que se precisó que la reducción de remuneraciones procede sólo cuando existe acuerdo individual o acuerdo colectivo, caso contrario se incurriría en un acto de hostilidad previsto en el literal b) del artículo 30 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
Por último, el Tribunal Constitucional en sentencia recaída en el Expediente 0020-2012-PI/TC, pronunciándose sobre los acuerdos de reducción de remuneraciones, estableció que la disminución puede ser excepcional si es una medida extraordinaria, como lo sería en el caso en el que la empresa se vea obligada a suspender todas sus operaciones en el territorio nacional en tanto dure el Estado de Emergencia Nacional decretado por el Gobierno y el trabajo remoto no pueda ser aplicado a la mayoría de sus trabajadores por el giro propio del negocio.
Como hemos podido observar, el acuerdo de reducción de remuneraciones tiene respaldo legal y jurisprudencial, siendo una medida plenamente justificada frente al enorme impacto económico generado por la expansión del COVID-19.
b. El otorgamiento de vacaciones vencidas o anticipadas
Consideramos que esta alternativa sólo puede configurarse previo acuerdo de las partes, ya que el artículo 26 del Decreto de Urgencia 029-2020, en un evidente conflicto con el artículo 15 del Decreto Legislativo 728, regula que en el caso de los trabajadores que no prestan servicios en actividades esenciales y siempre que no se aplique el trabajo remoto, los empleadores deben otorgan una licencia con goce de haber a sus trabajadores y, en el aspecto relacionado a la recuperación de esa licencia, solo precisa que se aplica lo que acuerden las partes y a falta de este acuerdo, corresponde la compensación de las horas no trabajadas posterior a la vigencia del Estado de Emergencia Nacional.
c. El acuerdo voluntario de licencia sin goce de remuneraciones
Como hemos precisado anteriormente, dentro de las normas dictadas por el Poder Ejecutivo para mitigar los efectos económicos que viene produciendo la declaración del Estado de Emergencia Nacional, se ha autorizado:
a. La disposición de los trabajadores de los fondos de su CTS hasta por la suma de S/ 2,400.00.
b. La suspensión (para el periodo de pago del mes de abril) de la obligación de retención y pago del 10% de la AFP.
c. El subsidio (35%) para el pago de planilla de empleadores del sector privado orientado a la preservación del empleo.
d. El retiro extraordinario y por única vez de hasta S/ 2,000.00 de la Cuenta Individual de Capitalización de los afiliados al Sistema Privado de Pensiones.
Las medidas antes mencionadas, que otorgan al trabajador una mayor liquidez para afrontar los efectos de la pandemia que hoy nos afecta, permiten que el empleador tenga una alternativa más antes de optar por la suspensión perfecta de labores, esto es, otorgar a sus trabajadores licencia sin goce de remuneraciones, no pudiendo significar ello una medida que afecte a éstos últimos, toda vez que en mérito a las disposiciones dictadas por el Estado, los trabajadores cuentan con la disposición de fondos pata atender sus necesidades, sin que ello signifique un gasto para el empleador.
Conclusión
Como hemos podido apreciar, existen alternativas que pueden resultar viables y no contingentes en comparación con la de someter al Ministerio de Trabajo la decisión de declarar la procedencia de una suspensión temporal perfecta de labores, que en caso sea desfavorable para la empresa, puede significar el reclamo de pretensiones indemnizatorias ante el Poder Judicial, por parte de los trabajadores que se sientan afectados con la decisión de su empleador.
El acuerdo voluntario es el fundamento de estas alternativas y es lo que permite a los empleadores tomar decisiones para superar la crisis, sin que se generen contingencias futuras que puedan involucrar mayores gastos que los que se pretendieron evitar.
Finalmente, si el empleador se encuentra en la imperiosa necesidad de ejecutar la medida de suspensión temporal de labores, debe tener en consideración que debe demostrar ante la Autoridad Administrativa de Trabajo dos supuestos ineludibles: el caso fortuito o fuerza mayor que justificó la medida, y, además, que realizó todos sus esfuerzos para no llegar al escenario de la suspensión, lo cual deberá acreditarlo documentalmente, sino la contingencia inmediata es la declaración administrativa de la improcedencia de la medida.
1 Cabe precisar que de la revisión de los Arts. 1317, 1321 y 1331 del C.C., en nuestra legislación el daño es sinónimo de perjuicio, a diferencia de lo que ocurre en la legislación mexicana, en la que puede advertirse del Art. 2108 del correspondiente Código Civil que “se entiende por daño a la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por falta de cumplimiento de una obligación” y, del Art. 2109 del mismo cuerpo legal, que “se reputa perjuicio la privación de cualquier ganancia lícita que debiera haberse obtenido con el cumplimiento de la obligación”. Las definiciones antes referidas, permiten distinguir al daño emergente del lucro cesante.
2 El Código Civil y Comercial argentino utiliza indistintamente las dos expresiones juntas o cada una por separado, precisándose inclusive en su Art. 1730, que ambos términos son empleados en dicho texto legal, como sinónimos.
3 Tal es el caso del Código Civil panameño, el mismo que conforme a su Art. 34-D, refiere que: “Es fuerza mayor la situación producida por hechos del hombre, a los cuales no haya sido posible resistir, tales como los actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos, el apresamiento por parte de enemigos, y otros semejantes. Es caso fortuito el que proviene de acontecimientos de la naturaleza que no hayan podido ser previstos, como un naufragio, un terremoto, una conflagración y otros de igual o parecida índole”.
4 Así tenemos que en la Casación 823-2002-Loreto, la Corte Suprema precisó que: “Nuestra legislación da una definición al caso fortuito y a la fuerza mayor, sin embargo la doctrina y la jurisprudencia ya han establecido que su origen es distinto pero sus hechos constitutivos comunes. El caso fortuito se aplica a los hechos producidos por la naturaleza y la fuerza mayor a los hechos del hombre. En consecuencia, el caso fortuito debe entenderse como una acontecimiento extraordinario, imprevisible e irresistible producido por el hombre y para calificarlo como tal se trata de un hecho que no puede preverse o que previsto no puede evitarse, no debiendo ser una previsibilidad exacta y precisa sino por el contrario conocida por el hombre común para el caso en concreto”. De igual manera, en la Casación 1693-2014-Lima, se dejó establecido lo siguiente: “Octavo: Corresponde realizar un análisis a lo que se debe considerar como caso fortuito, y a lo que debe ser considerado como fuerza mayor… Siendo ello así que la distinción entre caso fortuito y fuerza mayor va más allá de lo puramente teórico [Mosset], caracterizan al primero por su imprevisibilidad y a la fuerza mayor por implicar irresistibilidad. En tal sentido, se debe entender como caso fortuito cuando es posible evitar el daño producido mediante actos de previsibilidad, esto es se puede evitar mediante la diligencia normal, en cambio será fuerza mayor cuando aun habiéndose previsto, era imposible impedir que se produzca el acto, como se daría el caso en los casos desastres naturales [Albaladejo]”.
Fernando Varela Bohórquez
Socio del Estudio Elías Mantero.
Director de la Revista Actualidad Laboral.
Coordinador de las Maestrías en Derecho de la Sección de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres.
Miguel Eduardo Ramos Miraval
Socio del Estudio Elías Mantero / Responsable de la Maestría en Derecho Civil de la Sección de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres.
