En fecha reciente, ha sido emitida por parte de la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la República, la Casación Laboral recaída en el Expediente 23766-2018 ANCASH, en los seguidos por la ex –servidora Doña Rosario Amparo Calderón Zuloaga contra la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (en adelante simplemente Sunafil) y cuyas pretensiones estaban encaminadas a decretarse: i. la Desnaturalización de sus Contratos de Trabajo; ii. la Invalidez de sus Contratos Administrativos de Servicios; iii. se decrete su inclusión en la planilla de pagos de su empleadora; iv. el pago de sus Beneficios Sociales no abonados oportunamente; por lo que como consecuencia de ello se ordene la reposición en su centro laboral bajo el régimen laboral de la actividad privada.
Al margen de lo controversial que puede resultar este fallo al ser la Sunafil el ente estatal encargado de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico socio-laboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como el de brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias conforme a lo contemplado en la Ley 299811. Sin embargo, lo trascendente de la reciente decisión judicial radica en la ratificación del criterio jurisprudencial que goza de calidad de “precedente vinculante” establecido por el Tribunal Constitucional con ocasión del emblemático caso: Rosalía Huatuco Huatuco2, el cual generó todo un revuelo en la administración pública nacional en lo referido a la adecuada protección de la denominada “estabilidad de entrada” en el sector público nacional. Lo dicho resulta aún más llamativo si tenemos en cuenta que si bien mediante Ley 299813 se creó la Sunafil, dicho dispositivo legal estableció taxativamente en su capítulo referido al régimen económico laboral4 el que sus trabajadores estarían sujetos al régimen de la actividad privada (sic), ello en tanto se implemente el nuevo marco legal establecido por la Ley 30057 – Ley del Servicio Civil5. Finalmente, el presente fallo resulta trascendental si lo apreciamos en su real contexto, atendiendo al dictado del Decreto de Urgencia 016-20206, el mismo que si bien fuera emitido durante el interregno parlamentario pasado, se establecieron nuevas medidas en materia de los Recursos Humanos del Sector Público, lo que demandó de parte del actual Congreso de la República la revisión del mismo, acordando por amplia mayoría la abrogación parcial de ciertos artículos que expresaron: “¡vaciaba de contenido y contravenían derechos fundamentales (igualdad) así como las garantías de la función jurisdiccional, como por ejemplo: la inmutabilidad de la Cosa Juzgada, Estabalidad Laboral; entre otros), ello conforme a la facultad recogida por el articulo 137 de la Constitución Política de 1993 . Si bien, a la fecha, dicho poder del Estado ha elevado al Poder Ejecutivo el tenor que recoge la derogación parcial del dispositivo legal bajo comento, dicho poder del Estado puede formular o no observaciones al mismo, está pendiente (paralelamente) por parte del Tribunal Constitucional pronunciarse sobre la constitucionalidad del aludido Decreto de Urgencia, lo cual dota de mayor relieve el presente tema bajo comentario, al poder ratificar sus criterios recogidos en el precedente Huatuco, ratificando la postura referida a que el ingreso al sector público se produce si y sólo si estos se materializan mediante concurso público de méritos y capacidades, evaluándose si cierto articulado contemplado en este Decreto de Urgencia lesionan Derechos Fundamentales que le asisten a los servidores públicos.
Ahora bien , resulta necesario en este punto y a efectos de poder entender el real alcance y/o sentido del fallo judicial bajo comentario, el poder acotar que pautas estableció el Tribunal Constitucional con ocasión del celebre caso ”Huatuco Huatuco”, en lo referido al ingreso al sector público. En efecto y de una revisión de dicho fallo, se estableció que sólo procedería la reposición y/o reincorporación de un servidor estatal cesado a su centro laboral, siempre que este cumpla con acreditar: a) Que dicho servidor haya ingresado a la administración pública vía un concurso público de méritos, b) Que dicha plaza se encuentre presupuestada, c) Que dicha plaza sea de duración indeterminada. Así, expresó el Tribunal Constitucional, y siempre que se acredite el cumplimiento de dichos supuestos, se podrá disponer la reposición de un servidor estatal. De otro lado y en caso no se acredite (carga de la prueba) los tres requisitos indicados supra, se estableció el pago de una indemnización como método resarcitorio en favor del servidor afectado (cesado).
Posteriormente, tal como recordaremos, la Corte Suprema de la República y pese a que el Tribunal Constitucional le confirió a dicho pronunciamiento (Caso Huatuco Huatuco), la calidad de Precedente Vinculante, dicho órgano fijó nuevos criterios interpretativos sobre dicha decisión emanada por el Tribunal Constitucional, logrando establecer determinados supuestos en los cuales dicho precedente vinculante no resultaría aplicable. Así, con ocasión de las casatorias laborales recaídas en los Expedientes 8347-2014-DEL SANTA y 4336-2015-ICA, se estableció que una vez acreditado el cumplimiento de los tres requisitos antes glosados, esta “reposición” procederá siempre que el recurrente (demandante) no haya cesado en el puesto de trabajo, contrario sensu, si el servidor que pretende ser repuesto ceso ó dejo de prestar servicios para la entidad pública contratante, el precedente Huatuco Huatuco resultaría inaplicable en todos sus efectos.
De otro lado, dichas casatorias mencionadas supra recogieron expresamente otras excepciones en cuanto la inaplicación del precedente Huatuco Huatuco. Asi: a) Cuando la pretensión demandada este referida a la nulidad de despido, prevista en el artículo 29 del Decreto Supremo 003-97-TR, Ley de Productividad y Competividad Laboral y Leyes Especiales, b) Cuando se trate de trabajadores al Servicio del Estado sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo 276 ó de la Ley 2401, c) Cuando se trate de Obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad privada, d) cuando se trate de trabajadores sujetos al régimen del contrato administrativo de servicios (CAS), e) Cuando se trate de Trabajadores al Servicio del Estado señalados en la primera disposición complementaria final de la Ley 30057,Ley de Servicio Civil y f) Cuando se trate de funcionarios, político, funcionarios de dirección o de confianza a que se requiere el artículo 40 de la Constitución Política de Perú.
Finalmente y adoptando una postura prematura, que luego sería desarrollada y justificada por parte de una Sala Laboral Superior de la Corte Superior de Justicia de Lima, resolvió aplicar la figura del “Distinguish”, institución de origen anglosajón, ello a fin de seguir apartando otros supuestos de los efectos del procedente Huatuco Huatuco. Así, en la Casatoria Laboral 11169-2014 – LA LIBERTAD, se estableció en su considerando Décimo Sexto: “(…) contrario sensu, cuando la discusión este centrada en la declaración de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado por desnaturalización de contratos temporales o civiles de un trabajador con vínculo laboral vigente, considera que será procedente que el órgano jurisdiccional ampare la demanda si verifica el fraude en la contratación laboral, declarando la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado sin que esta decisión conceda al trabajador el derecho a la estabilidad laboral absoluta; conclusión que en forma alguna infringiría el artículo 5 de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, ni el precedente vinculante expedido por el Tribunal Constitucional en el Expediente 05057-2013/TC.
Igualmente, este Supremo Tribunal considera que no resulta pertinente sustituir la readmisión en el empleo por el pago de una indemnización en los casos en que los servidores despedidos se encuentran sujetos al régimen del Decreto Legislativo 276, la Ley 24041, o cuando se trate de obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad privada, conforme lo regula el artículo 37 de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades”
Atendiendo a estos nuevos criterios jurisprudenciales que se apartaban de las reglas fijadas para la “reposición” de los servidores públicos al mismo, pero sobre todo a no contar con datos ciertos respecto del real costo que significaba solventar el gasto real de la tecnocracia a nivel nacional, el Poder Ejecutivo aprobó el Decreto de Urgencia 016-2020, cuyo real contexto y lo hemos expresado en otros foros7, fue el poder contar con información cierta relativa a: ¿cuál es el real costo de la planilla estatal?, ¿qué conceptos se vienen pagando en el servicio público, delimitando el origen de los mismos?; y sobre todo poder establecer ¿en qué supuestos procedería la reposición u reincorporación de un servidor cesado, sea por la causal o motivo que se alegue ; es decir por desnaturalización del contrato de trabajo, acreditación del vínculo laboral, reposición y reincorporación.
Cabe precisar, por otro lado, que si bien en casos sometidos a decisión judicial donde se discute la desnaturalización de contratos y como consecuencia de ello se ordenaba la reposición de un servidor cesado irregularmente, ha generado por parte del Poder Judicial (aun a nivel de corte superior), fallos contradictorios en cuento a la aplicación del Decreto de Urgencia 016-20208, quienes por un lado aplicando la figura del “Control Difuso” conforme a la prerrogativa contenida en el artículo 138 de la Constitución inaplican el mismo; y por el otro lado el acatamiento de dicho dispositivo legal en atención al “Principio de Legalidad”, aspecto a constatar y/o acreditar necesariamente en cuanto a poder decretar que el ingreso al servicio público se debe producir, para todo efecto, por un concurso público de méritos y capacidades, conforme lo expresó el Tribunal Constitucional en el Precedente Huatuco Huatuco.
Si bien está pendiente de resolución final por parte del Tribunal Constitucional, la Acción de Inconstitucionalidad planteada contra el Decreto de Urgencia 016-20209, hacemos votos a fin de que se evalúe, defina o ratifique por parte del Tribunal Constitucional cual es la correcta forma de protección del derecho al trabajo (estabilidad de entrada), que le asiste al servidor estatal, y por otro lado evalúe el Equilibrio Presupuestal, ello a fin de pode determinar con certeza el real impacto y el mejor manejo que la planilla estatal genera en el Presupuesto General de la República, hoy en momentos tan difíciles por las que atraviesa nuestra nación.
1 Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 15 de enero de 2013.
2 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 16 de abril de 2015, en el proceso recaído en el Expediente 05057-2013-PA/TC.
3 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 15 de enero de 2013.
4 En efecto el Capitulo IV referido al Régimen Económico y Laboral de Sunafil expresa: “Articulo 20. Régimen Laboral. Los trabajadores de la Sunafil están sujetos al régimen laboral de la actividad privada hasta que se implemente la carrera publica. El Personal inspectivo en todos los niveles ingresa por concurso publico a la carrera del inspector de trabajo y esta sujeto a procesos de evaluación anual (…)”.[el resaltado es nuestro]
5 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 04 de julio de 2013.
6 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 23 de enero de 2020.
7 Sobre el particular Vid: ¿Por qué se derogó el DU 014-2020 y DU 016-2020?
8 Vid: Sentencia de Vista recaídos en los Expedientes 23845-2018-0-1801-JR-LA-07 emitido por la Septima Sala Laboral Permanente de Lima, Expedientes 0653-2019-0-1801-JR-LA-84 emitido por la Octava Sala Laboral Permanente de Lima en la NLPT.
9 Sobre el particular Cfr: Expediente 008-2020-AI en los seguidos por el Colegio de Abogados del Callao (decano) contra el Poder Ejecutivo.
Oswaldo Caballero Vildoso
Abogado por la USMP.
Magister en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la PUCP.