Mediante el Informe 145-2019-MTPE/2/14.1 de fecha 06 de diciembre de 2019, la Autoridad Administrativa de Trabajo, absuelve la consulta sobre si es que es posible que el retiro de la confianza tenga como consecuencia el pago de una indemnización por despido arbitrario, en el caso de un trabajador de una empresa del Estado.
Se debe tener en cuenta
Antes de continuar con el análisis del citado informe, revisemos el artículo 43 del Decreto Supremo 003-97-TR, “Personal de dirección y trabajadores de confianza.- Personal de dirección es aquel que ejerce la representación genral del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquellas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.
Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales”.
También es importante revisar lo que señala el VII Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional, llevado a cabo en la ciudad de Lima, el 22 de mayo de 2018, en el que se reunieron los Jueces Supremos integrantes de la Primera y de la Segunda Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de justicia de la República. En ese sentido el Pleno acordó:
“IV. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO DE LOS TRABAJADORES DE DIRECCIÓN Y DE CONFIANZA
El Pleno acordó por unanimidad:
“En el caso de trabajadores de dirección o de confianza de empresas y/o instituciones del sector privado:
– Aquellos trabajadores que ingresaron directamente a un cargo de confianza o de dirección, no les corresponde el pago de la indemnización por despido arbitrario en caso su empleador les retire la confianza.
– Aquellos trabajadores que ingresaron inicialmente a un cargo en el que realizaban funciones comunes u ordinarias, y que accedieron con posterioridad a un cargo de confianza o dirección dentro de la misma empresa o institución privada, les corresponde el pago de la indemnización por despido arbitrario en caso su empleador les impida reincorporarse a su antiguo puesto de trabajo luego de retirada la confianza; o cuando el propio trabajador opte por no reincorporarse a su antiguo puesto de trabajo.
En el caso de los trabajadores de dirección o de confianza de entidades públicas, la designación establecida en el artículo 43 del TUO del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR, se realiza en el marco de políticas públicas regulado por la Ley 28175, por lo que el retiro de la confianza o la remoción de dicho cargo no genera indemnización alguna para aquellos trabajadores que fueron designados directamente a un cargo de confianza o de dirección.
Mientras que en el caso de los trabajadores de dirección o de confianza de empresas del Estado, la designación establecida en el artículo 43 del TUO del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR, no genera derecho a indemnización alguna para aquellos trabajadores que fueron designados directamente a un cargo de confianza o de dirección, y a los cuales posteriormente se les retire la confianza o se les remueva de dicho cargo.
En el caso de los trabajadores que han venido desarrollando labores comunes u ordinarias y luego son promovidos a cargos de dirección o de confianza dentro de las mismas entidades públicas o empresas del Estado en las que trabajan, una vez que se les retire la confianza o sean removidos de dichos cargos, les corresponderá el pago de la indemnización por despido arbitrario en caso su empleador les impida reincorporarse a su antiguo puesto de trabajo; o cuando el propio trabajador opte por no reincorporarse a su antiguo puesto de trabajo“.
Análisis del caso específico
Previo al análisis que realiza la Autoridad de trabajo, se debe tener en cuenta que, el trabajador fue designado en el cargo de Gerente de Operaciones, sin precisar si este es un cargo de dirección o de confianza y si la designación fue realizada de forma directa, por lo que el Ministerio decidió atender estos aspectos como un cargo de dirección y como una designación directa.
En el caso en cuestión ambas partes concuerdan en que la renuncia presentada por el trabajador fue al cargo de Director Ejecutivo y no terminar la relación laboral que mantenía con su empleador, lo que no es posible debido a que, el puesto de origen (Gerente de Operaciones), era ocupado por otro trabajador. Por tal motivo el empleador decidió retirarle la confianza, extinguiéndose el vínculo laboral.
La jurisprudencia
Criterio del Tribunal Constitucional: Ha configurado a la pérdida o retiro de confianza como una situación especial, de naturaleza subjetiva, por la cual se extingue el vínculo laboral al trabajador que ingresó directamente a ocupar dicho cargo. En ese sentido, el Tribunal ha establecido que:
“La perdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, ésta en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro de confianza comporta la perdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores el trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes u ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca abuso de derecho (artículo 103 de la Constitución), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley”.
Consecuencia del retiro de confianza
Para el Tribunal Constitucional, si el trabajador posee la condición de personal directivo o de confianza, ante el retiro de confianza no le correspondería la reposición en su puesto de trabajo sino únicamente la indemnización por despido arbitrario.
Sin embargo el Tribunal no hizo ninguna distinción si el trabajador ingreso a laborar directamente como cargo de confianza o si después de realizar labores comunes fue promovido a un cargo de confianza.
Posteriormente el Tribunal realizó un cambio de criterio, al configurar como una causa valida de extinción del contrato de trabajo el retiro de confianza diferenciando dos tipos de trabajadores de confianza, aquellos que siempre se desempeñaron en un puesto de confianza y aquellos que se desempeñaban en otro puesto que no era de confianza y posteriormente pasaron a un puesto de confianza. En ese orden de ideas para el primer caso se estableció que el retiro de confianza constituye una situación especial que extingue el vínculo laboral y en el segundo, debe regresar a su antiguo puesto de trabajo, por lo que si se produce el término de la relación laboral estaríamos ante un despido arbitrario.
Así también, otras reglas establecidas por el Tribunal Constitucional en los casos de los cargos de confianza, como el hecho que la designación temporal en cargo de confianza no conlleva la estabilidad laboral. Sin embargo, el Tribunal reafirma su posición respecto a que el retiro de confianza constituye una causa válida de extinción del contrato de trabajo solo si el trabajador tiene la calidad de personal de confianza o dirección desde el inicio de sus labores.
Para la Corte Suprema, no obstante lo precisado por el Tribunal, la Corte a variado su criterio al respecto del personal de confianza señalando que los trabajadores de confianza de empresas ser rigen por las normas de la actividad privada se encuentran igualmente protegidos contra el despido arbitrario, por lo que al haber sido despedido sin expresión de causa le corresponde el pago de la indemnización por despido arbitrario.
En el caso de un Gerente General de una institución pública la Corte ha señalado que, “(…) queda absolutamente descartado que la norma denunciada (articulo 43 del TUO de la LPCL), en forma literal o por su finalidad y espíritu, busque excluir al trabajador de dirección o de confianza del ámbito de protección contra el despido arbitrario(…), lo cual se ve definido por su concreta regulación que excluye cualquier diferencia entre un trabajador de dirección o de confianza a partir de las funciones que les corresponden y de aquellas que corresponde al común de los trabajadores (…)”.
También señala que, “(…) el trabajador de dirección o de confianza tiene derecho a la protección contra el despido arbitrario una vez superado el periodo de prueba, lo que es ratificado en los artículos 34 y 38 que no distinguen el derecho al pago de la indemnización por despido arbitrario en relación a la calidad del trabajador de dirección o de confianza, lo que a su vez guarda consonancia con el hecho que el artículo 16 de la acotada Ley (TUO de la LPCL), que contempla los supuestos de la extinción de la relación de trabajo, no prevea alguno vinculado a la posibilidad de su resolución unilateral vía la pérdida o retiro de la confianza”.
En conclusión, para la Corte Suprema, la pérdida o retiro de la confianza, al no estar prevista en el régimen laboral de la actividad privada como causa justificante de extinción de la relación laboral, consistía en un despido arbitrario, con el consiguiente otorgamiento de la tutela indemnizatoria al trabajador. Criterio que no hacia diferencia entre los trabajadores que desde el inicio de su relación ocupaban cargos de confianza con los que posteriormente asumieron funciones propias de un trabajador de confianza.
Sin embargo este criterio cambio en la Casación Laboral 18450-2015-LIMA del 23 de agosto de 2016, negando la indemnización por despido arbitrario a trabajadores que ingresaron a laborar directamente en un cargo de dirección o de confianza (relación laboral de exclusiva confianza).
En ese orden de ideas, con la finalidad de uniformizar criterios en el VII Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral acordaron que el cese de trabajadores de dirección y confianza no conlleva derecho a indemnización alguna para aquellos trabajadores que fueron designados a un cargo de dirección o confianza, al cual posteriormente se le retire la confianza, como anteriormente señalabamos. En el caso de los trabajadores que provengan de un cargo de labores comunes u ordinarias, y; que después fueran promovidos a un cargo de confianza, les corresponde la indemnización si el empleador les impide reincorporarse en su cargo anterior o si el trabajador opta por no retornar a su antiguo puesto de trabajo.
Posteriormente, en la Corte Suprema dispuso que si el trabajador cuya relación laboral es de exclusiva confianza, es cesado por retiro de confianza, no existirá despido arbitrario, ya que conforme lo señaló el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 3501-2006-PA/TC, la pérdida de confianza constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave que son objetivos.
Consideraciones del Ministerio de Trabajo
Señala que existe un criterio compartido por el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema de Justicia de la República, el cual considera que los trabajadores que ingresaron directamente a un cargo de confianza no les corresponde la indemnización por despido arbitrario.
Ademas las normas constitucionales y legales no excluyen a los trabajadores de confianza y de dirección de la protección contra el despido arbitrario. El artículo 27 de la Constitución ordena al legislador que brinde al trabajador “adecuada protección contra el despido arbitrario”, mientras que el artículo 22 del TUOP de la LPCL requiere que el trabajador labore cuatro o mas horas diarias para un mismo empleador, dicha norma no hace distinción entre trabajadores ordinarios y trabajadores de dirección o de confianza.
Señala que, la Constitución y la Ley admiten una lectura distinta de los criterios emitidos por el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, que inclusive ha sido asumido por un sector de la doctrina nacional.
Para el Ministerio el tema es controvertido aun ya que no es posible afirmar que el pago de una indemnización por despido arbitrario en virtud del retiro de confianza, sea una consecuencia prohibida por el ordenamiento jurídico peruano.
¿Qué concluye el Ministerio de Trabajo?
- El retiro de confianza ha sido materia de pronunciamiento tanto de la Corte Suprema como del Tribunal Constitucional, teniendo criterios que carecen de uniformidad de los criterios jurisprudenciales y de si el retiro de confianza constituye una causal valida de terminación del contrato de trabajo, o si por el contrario, supone el despido arbitrario y por consiguiente el pago de la indemnización por despido.
- El criterio actual jurisprudencial establece que, el retiro de confianza da lugar al pago de la indemnización por despido arbitrario cuando se trata de un trabajador que ingreso a un puesto común y después ocupa un cargo de confianza; y, siempre que no se le permita regresar a su puesto anterior.
En cambio a los trabajadores que ingresan directamente a laborar en cargo de dirección o de confianza no les correspondería el pago de la indemnización por retiro de confianza. - Se señala que pese a los criterios de los máximos órganos jurisdiccionales, este sigue siendo un tema controvertido, ya que las normas constitucionales y legales no excluyen a los trabajadores de confianza y de dirección de la protección contra el despidos arbitrario, lo cual abre la posibilidad jurídica de asumir criterios distintos a los establecidos por la Corte y el tribunal, es decir reconociendo a los trabajadores de confianza y dirección la protección frente al despido arbitrario.
- En consecuencia afirma que el pago de la indemnización por despido arbitrario por el retiro de confianza, no es una consecuencia jurídica prohibida por nuestro sistema jurídico vigente.
Sin perjuicio de lo antes indicado, y en palabras del Dr. Fernando Varela, debemos precisar que la situación de los trabajadores de confianza no esta regulada en forma completa por la legislación vigente.
“Existen pronunciamientos jurisprudenciales que establecen que la terminación de la relación de trabajo de un trabajador de confianza, no es un acto inconstitucional ya que por la propia naturaleza del puesto del trabajador, esta expuesto a la terminación de la relación laboral por perdida d confianza en su actuación y comportamiento. Estos pronunciamientos no tienen un fundamento legal preciso, ya que no existe ninguna norma legal que así lo dicte.
Se considera que el trabajador de confianza cesado como consecuencia de la perdida de confianza, tiene derecho a la indemnización por despido arbitrario. Hay quienes no comparten dicho criterio, bajo el argumento de que una de las características de esta clase de trabajo es que el trabajador sabe que existen consideraciones subjetivas (la confianza) que determinan si continua o no en el puesto.”
Es en ese sentido que podríamos concluir también que, no se regula especialmente su situación frente a la posibilidad de ser despedidos sin expresión de causa, tema que ha sido objeto de pronunciamientos jurisprudenciales, principalmente en acciones de garantía.
Descargar el Informe 145-2019-MTPE/2/14.1.
