Se han publicado recientemente tanto la Resolución de Superintendencia 149-2021-SUNAFIL de 11 de los corrientes como su Anexo, por las cuales se aprueban los criterios técnico legales adoptados por el denominado “Comité para la emisión de criterios técnico legales sobre la aplicación de la normativa sobre inspección del trabajo de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL” y el Anexo respectivo por el cual se establecen supuestos criterios técnicos legales sobre 03 temas.
En la práctica, dichos diversos criterios técnicos ahora aprobados, serán de cumplimiento obligatorio en el marco de las funciones de la Sunafil en relación a la posición de la inspección del trabajo frente a la instauración o modificación de jornadas atípicas y a la fiscalización a cargo de la Autoridad Inspectiva del Trabajo sobre el cumplimiento del laudo arbitral, cuya validez hubiere sido impugnada en sede judicial.
Esta nueva Resolución de la Superintendencia de la Sunafil, se suma a los numerosos y anteriores Informes, Directivas, Memorándums Generales y/u otros, expedidos tanto por autoridades del propio portafolio de Trabajo y Promoción del Empleo como de la misma Sunafil, por las cuales en la práctica, se impone a los señores inspectores una serie de pautas obligatorias de interpretación dirigida sobre el contenido de determinadas normas laborales, tales como prima textil, contratos del régimen laboral especial de exportación no tradicional, la pretendida invalidez del régimen laboral especial de apoyo a la exportación no tradicional o cadenas productivas, desnaturalización de contratos modales a plazo fijo en general y en este caso en particular, sobre la posición de la inspección del trabajo frente a la instauración o modificación de jornadas atípicas y a la fiscalización a cargo de la Autoridad Inspectiva del Trabajo sobre el cumplimiento del laudo arbitral.
Por medio de esta directiva, en la práctica se fuerza una interpretación sesgada del contenido de una determinada norma legal y en base a ella, simplemente se considera que las Empresas estarían incumpliendo no la normatividad socio laboral, es decir las normas adjetivas que han creado dichos beneficios laborales, sino el criterio interpretativo adoptado por la propia Sunafil, la que adopta en la práctica la doble posición irregular de ente interpretativo de la ley y de ente fiscalizador de su propio criterio interpretativo de la ley, es decir se constituye en juez y parte, lo que genera el inicio de un procedimiento de fiscalización por supuesto incumplimiento de dicha normativa o interpretación de la Sunafil y no necesariamente de la norma adjetiva que creó el beneficio laboral, lo que finalmente culmina con una sanción con fuertes multas, que perjudica a las Empresas en estos delicados momentos económicos y financieros de pandemia mundial.
Nuestra posición ya ha sido expuesta anteriormente a través de esta prestigiosa revista especializada en derecho laboral y es muy simple, consiste en que en la práctica dichas directivas en primer lugar adolecen de toda validez y son nulas de pleno derecho y por cuanto en segundo lugar, los señores Inspectores carecen por completo de competencia para administrar justicia en nombre de la Nación y ello conlleva a que no puedan interpretar normas legales y menos a declarar la supuesta comisión de incumplimientos de normas socio laborales, en base justamente a la directiva de la propia Sunafil, que adopta como hemos señalado anteriormente, en la práctica una doble posición irregular, pues por un lado es un ente interpretativo de la ley y por otro lado, es un ente fiscalizador de su propio criterio interpretativo de la ley, es decir se constituye en juez y parte, lo que genera el inicio de un procedimiento de fiscalización por supuesto incumplimiento de dicha normativa o interpretación de la Sunafil y no necesariamente de la norma adjetiva que creó el beneficio laboral, lo que finalmente culmina con una sanción con fuertes multas, lo que genera a su vez en una falsa expectativa por parte de los trabajadores y en un gran incremento de demandas judiciales laborales, generando mayor gasto para el Estado como para los judiciables.
Sustentamos nuestra posición en los siguientes aspectos de hecho y de derecho:
1. Normas de rango constitucional
a. El incumplimiento que en la práctica se genera, de las regulaciones del numeral 1) del art. 102 de la Constitución Política del Estado, que determina que son atribuciones específicas y/o particulares del Congreso de la República, el dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes, por cuanto los informes del Mintra y/o Sunafil, interpretan, modifican y derogan normas de jerarquía superior y evidentemente es una intromisión en aspectos exclusivos del Congreso de la República.
b. Incumplimiento de las regulaciones del art. 138 de la Constitución Política del Estado, que determinan que precisa que son atribuciones exclusivas del Poder Judicial la potestad de administrar justicia en nombre de la Nación con arreglo a la Constitución y a las leyes.
c. Afectación de las regulaciones de los arts. 103 y 109 de la Constitución Política del Estado, que establecen que ninguna disposición legal tiene fuerza ni efectos retroactivos, que la ley sólo se deroga por otra ley y que las normas legales son obligatorias desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.
2. Normas de rango legal o leyes orgánicas
a. Regulaciones contenidas en el artículo 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que regulan la potestad de administrar justicia, que es ejercida exclusivamente por el Poder Judicial y a través de sus órganos jerárquicos con sujeción a la Constitución y a las leyes y que precisa que no existe, ni puede instituirse jurisdicción alguna independiente del Poder Judicial, con las únicas excepciones de la arbitral y la militar, en la cual lógicamente no se considera a la Sunafil.
b. Regulaciones del artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que precisa que toda persona y autoridad, incluida la Sunafil, está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales emanadas de autoridad judicial competente, sin poder calificar ni su contenido o sus fundamentos, ni restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala y que precisa que ninguna autoridad, incluida la Sunafil, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional.
3. Normas legales
a. Norma I del Título Preliminar del Código Civil, que determina que la ley sólo se deroga por otra ley y por lo cual no puede ser derogada o modificada por una norma administrativa que no constituye en la práctica una norma legal y que es evidentemente de menor jerarquía.
b. Afectación de los arts. 2 y 3 de la Ley 29497 que señala que es de competencia por materia de los juzgados especializados de trabajo aquellas materias que a criterio del juez que en función de su especial naturaleza deban de ser ventiladas en proceso ordinario, incluidas las pretensiones relativas a la protección de derechos individuales, plurales o colectivos, y que es de competencia por materia de las Salas Laborales Superiores las demandas de anulación o impugnación del laudo arbitral, por lo que toda pretensión que se ventile en denuncias por inspección, han debido ser presentadas y tramitadas en la vía judicial competente, esto es a través de una demanda judicial laboral ordinaria y no a través de un proceso por inspección.
c. Normas contenidas en el art. 2º de la Ley 29497 o nueva Ley Procesal del Trabajo y del art. 138 de la Constitución Política del Estado, que precisan que sólo el Poder Judicial quien tiene competencia por materia para conocer en procesos ordinarios laborales de todas las pretensiones relativas a la protección de derechos individuales, plurales o colectivos, que hayan sido originadas con ocasión de la prestación personal de servicios de naturaleza laboral,
d. Incumplimiento de las normas de la Resolución Ministerial 124-2012-TR de 16 de Mayo del 2012, que precisa que se entiende como función normativa del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y lógicamente de la Sunafil como ente adscrito a este Portafolio, cuando tiene por objeto reconocer derechos o establecer deberes para los empleadores y los trabajadores y ciudadanía en general.
Por ello consideramos que los informes de la autoridad administrativa de trabajo, así como de la Sunafil, tales como la Resolución de Superintendencia 149-2021-SUNAFIL de 11 del mes en curso como su Anexo, establecen la posibilidad de que la inspección del trabajo no sólo verifique sino exija el cumplimiento de las obligaciones contraídas en un laudo arbitral, aún en el caso de que éste haya sido impugnado en sede judicial, por lo cual evidentemente no tiene fuerza ni efecto legal total ni absoluto, por cuanto ya se ha formulado una demanda laboral ordinaria de nulidad de laudo arbitral y en consecuencia ya el Poder Judicial ha asumido jurisdicción, violentando el criterio adoptado por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación 10112-2014-ICA, que ha determinado los supuestos que permitirían a las partes iniciar un proceso de impugnación del laudo arbitral que pretende a su vez dar por concluida una negociación colectiva.
Por ello, con el debido respeto que nos merece la Sunafil, creemos que estos Informes, Directivas y/o Memorándums Generales, como el antes comentado, constituyen evidentemente un caso típico de función normativa externa, por cuanto cumplen con la función establecida en el literal a) del numeral 2.1) del art. 2º de la citada Resolución Ministerial 124-2012-TR, que determina qué se entiende como función normativa del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y por ende de la Sunafil como ente adscrito a dicho Portafolio, determinando que es de naturaleza externa al Ministerio, cuando tiene por objeto reconocer derechos o establecer deberes para los empleadores y los trabajadores y ciudadanía en general.
Por ello se podría interpretar válidamente con el debido respeto que nos merece la Autoridad Administrativa de Trabajo hoy SUNAFIL, que se podría estar incurriendo no sólo en causales de inconstitucionalidad, ya precisadas, al pretender que un simple informe, que es una norma legal de menor jerarquía, pueda modificar normas legales de mayor jerarquía como lo son decretos leyes y decretos supremos, sino que a mayor abundamiento lo efectúe con carácter retroactivo, sino que igualmente están inaplicando la citada Resolución Ministerial 124-2012-TR, violentado las regulaciones de la misma, que regula en el numeral 3.1) del art. 3º que la función normativa externa es de competencia exclusiva del titular de la entidad, llámese el señor Ministro de Estado en la cartera de Trabajo y Promoción del Empleo, por lo que la Superintendencia de la Sunafil estaría usurpando funciones propias del titular del Portafolio de Trabajo y Promoción del Empleo.
Por ello, todos los informes, directivas y/o memorándums generales, que pudieran haber sido emitidos por el señor Director General de Trabajo, por el señor Director General de Inspección, y/o por el señor Director General de Asesoría Jurídica del Mintra, entre otro, así como las recientes Directivas de la Sunafil y no por propio señor Ministro de Estado en la cartera de Trabajo y Promoción del Empleo, incurren en nulidad y por ello adolecen de eficacia jurídica, por violación de las regulaciones del numeral 3.1) del art. 3º de la Resolución Ministerial 124-2012-TR, que establecen igualmente que las disposiciones con contenido normativo externo, deben ser obligatoriamente aprobadas mediante Resolución Ministerial expresa, requisito de forma que evidentemente estas directivas no tienen.
En la práctica todos los informes, directivas y/o memorándums generales, han sido emitido por el señor Director General de Trabajo, por el señor Director General de Inspección, y/o por el señor Director General de Asesoría Jurídica del Mintra, así como las Directivas de la Sunafil, son simples informes, que tienen carácter administrativo pero que no están dentro de la pirámide de Kelsen de Normas Legales, por lo que al no haber sido aprobados por ninguna resolución ministerial emitida por el señor Ministro de Trabajo y Promoción del Empleo, adolecen de eficacia jurídica y no pueden ser exigibles a los administrados, máxime si se ha incumplido igualmente las normas del numeral 3.1) del art. 3º de la Resolución Ministerial 124-2012-TR, que establecen que toda función normativa externa, emitida por el propio señor Ministro de Trabajo y aprobada por resolución ministerial, deben de ser publicadas obligatoriamente en el Diario Oficial El Peruano y paralelamente colgada en la página web del Portafolio.
Por ello, consideramos que todos los informes, directivas y/o memorándums generales, no han:
- sido emitidos por el señor Ministro de Trabajo y Promoción del Empleo,
- sido aprobados por resolución ministerial especial y
- sido publicados en el Diario Oficial El Peruano,
Por lo que no tienen ninguna validez y por ello adolecen de toda eficacia jurídica para que puedan ser exigidos, y en caso de ser impugnados judicialmente, los actuados en los procedimientos inspectivos, se deberá de evaluar por parte de los señores Jueces laborales, que en base a las normas del Código Procesal Constitucional, al momento de dictar sentencia tienen la obligación inexcusable de constituirse en juez constitucional y de sancionar la nulidad e ineficacia de todos dichos informes, directivas y/o memorándums generales, por ser no sólo inconstitucionales sino ilegales y evaluar si se estaría incurriendo o no en un supuesto ilícito penal de delito cometido por funcionario público por abuso de autoridad, tipificado en el art. 376º del Código Penal, al pretender aplicar dichos Informes, directivas y/o memorándums generales, que no solo son inconstitucionales sino que está expresamente derogados por la Resolución Ministerial 124-2012-TR.
En base a lo antes señalado, en nuestro concepto y con el debido respeto que nos merece la Autoridad Inspectiva de Trabajo y la Sunafil, esta CARECEN DE COMPETENCIA para conocer pretensiones como los aprobados en la reciente directiva, que no pueden ser materia de una denuncia por inspección ante la SUNAFIL, sino de una demanda judicial laboral ordinaria ante el Poder Judicial, por lo que la toda medida de requerimiento es NULA de toda nulidad al haberse erogado con la medida de requerimiento los señores inspectores, a funciones ajenas a su competencia y que son propias de los juzgados ordinarios de trabajo, por lo cual lo nulo no genera efecto legal alguno y por ello las empresas inspeccionadas no podrían dar cumplimiento en forma alguna a dichas medidas de requerimiento, no constituyendo esto una obstrucción a la labor inspectiva, sino el simple ejercicio del derecho de defensa que la Constitución y las leyes les otorgan a los empleadores.
Por ello, el solicitar a las empresas requisitos no establecidos en las normas legales pertinentes, responden a su criterio jurídico forjado a partir de una interpretación y aplicación de normas y disposiciones contenidas en la directiva, lo que en la práctica fuerza una interpretación sesgada del contenido de una determinada norma legal y en base a ella, simplemente se considera que las Empresas estarían incumpliendo no la normatividad socio laboral, es decir las normas adjetivas que han creado dichos beneficios laborales, sino el criterio interpretativo adoptado por la propia Sunafil, la que adopta en la práctica la doble posición irregular de ente interpretativo de la ley y de ente fiscalizador de su propio criterio interpretativo de la ley, es decir se constituye en juez y parte dentro del procedimiento inspectivo administrativo, lo que genera el inicio de un procedimiento de fiscalización por supuesto incumplimiento de dicha normativa o interpretación de la Sunafil y no necesariamente de la norma adjetiva que creó el beneficio laboral, lo que es competencia exclusiva del Poder Judicial.
Estimamos con la consideración y respeto que nos merece la Sunafil, que la posición asumida por ellos a través de estas directivas, no puede enervar los alcances y sentidos de las normas legales interpretadas, por cuanto la Autoridad Administrativa de Trabajo tiene como campo de acción la verificación y constatación de hechos, pero es de competencia exclusiva del PODER JUDICIAL el realizar planteamientos e interpretaciones jurídicas dentro del control de su corrección y conformidad de valores y principios que reconoce la Constitución Política del Estado y que es de competencia exclusiva del CONGRESO DE LA REPÚBLICA el emitir las leyes pertinentes y finalmente que es de competencia exclusiva del MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCION DEL EMPLEO el emitir los reglamentos pertinentes de dichas normas legales.
Con el presente artículo no se pretende restar ni importancia, ni categoría a la Sunafil, tampoco se pretende generar una opinión contraria hacia la Superintendencia de Fiscalización Laboral, sino únicamente se pretende acreditar con medios probatorios idóneos y una teoría del caso de nuestra posición legal, el criterio que tiene el Poder Judicial respecto al valor real de las actas de infracción, resoluciones sub directorales y resoluciones directorales que expida la Sunafil y determinar claramente el campo de acción de la misma respecto a las funciones propias y exclusivas del Poder Judicial, del Congreso de la República y del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en base a la Constitución y a la normas legales y evitar despropósitos que originan a su vez una mayor carga de trabajo procesal en el Poder Judicial y gastos al Estado.
Descargar la Resolución de Superintendencia 149-2021-SUNAFIL.
Pablo Salinas Seminario
Abogado por la USMP.
Estudios completos de Maestria del Trabajo en la USMP.
Socio principal del Estudio Salinas Verano & Asociados SAC.
Especialista en temas de derecho colectivo del trabajo y regímenes laborales especiales como textil y exportación no tradicional.
Ex Director y Consejero de la CCL.
Ha sido miembro de las comisiones laborales de la SNI, CCL y ADEX.
