La reciente sentencia de la Corte Suprema en la Acción Popular 30989-2023-Lima no solo resuelve un conflicto concreto, en realidad pone orden en un debate que, desde su origen, estuvo mal planteado, porque nunca se trató de discutir si la tercerización debía ser restringida o no, sino de algo mucho más elemental, si el Poder Ejecutivo podía, mediante un reglamento, alterar el alcance de una ley, un reglamento que, además, fue modificado sin tener en cuenta el diálogo tripartito a través del Consejo Nacional de Trabajo.
El Decreto Supremo 001-2022-TR partió de una premisa clara, limitar la tercerización en aquellas actividades que forman parte del denominado “núcleo del negocio”, sin embargo, en términos jurídicos, esa construcción tenía un problema evidente, ese concepto no existía en la Ley 29245 ni en el Decreto Legislativo 1038, y pese a ello se utilizó como base para introducir una restricción general, circunstancia que fue advertida en distintas actividades y debates académicos desarrollados tras la promulgación del reglamento.
Porque una cosa es desarrollar la ley, otra muy distinta es modificarla, y lo que hizo la norma reglamentaria fue, en los hechos, redefinir el alcance de la tercerización, incorporando una prohibición que el legislador nunca estableció, lo que inevitablemente colocó la discusión en el terreno de la jerarquía normativa, donde los márgenes son bastante más claros de lo que a veces se pretende, en rigor, se utilizó el reglamento para alterar el contenido de la ley, lo que resulta incompatible con el diseño constitucional de fuentes y competencias.
Pero el problema no se agotaba en la competencia normativa, también estaba en la técnica utilizada, porque el llamado “núcleo del negocio” no era un concepto jurídico consolidado, era más bien una categoría abierta, construida a partir de criterios como el objeto social, el valor añadido o el elemento diferenciador en el mercado, que, lejos de aportar claridad, generaban un margen amplio de interpretación. La propia sentencia lo reconoce con bastante claridad, esos criterios no permiten identificar con certeza qué debe entenderse por núcleo del negocio, abren la puerta a interpretaciones diversas, incluso contradictorias, lo que termina afectando directamente la seguridad jurídica.
Eso fue, precisamente, lo que se advirtió desde el inicio. El 25 de febrero de 2022, apenas publicado el decreto, un grupo de laboralistas hicimos público un comunicado en el que cuestionábamos la modificación reglamentaria, señalando con claridad tres aspectos centrales, a) que se estaba introduciendo una restricción sin respaldo legal, b) que el concepto de “núcleo del negocio” carecía de precisión suficiente, y c) que la consecuencia inevitable sería la inseguridad jurídica.
La sentencia de la Corte Suprema, en buena medida, confirma ese diagnóstico, no niega la necesidad de combatir prácticas fraudulentas en la tercerización, pero cuestiona la forma en que se pretendió hacerlo, porque en lugar de fortalecer los mecanismos existentes para identificar esos supuestos en cada caso concreto, se optó por una prohibición general, abstracta y previa.
Ese cambio de enfoque es relevante, porque sustituye la verificación de situaciones concretas por una regla que opera de manera anticipada, asumiendo que determinadas formas de organización empresarial resultan indebidas por sí mismas, sin atender a las condiciones en las que se desarrollan, lo que termina afectando la libertad de empresa y la libertad de contratación.
La Corte lo plantea en términos bastante claros, si el objetivo era evitar la tercerización fraudulenta, existían mecanismos menos lesivos, como el sistema de inspección del trabajo, que permiten evaluar cada situación en concreto, sin necesidad de introducir una restricción absoluta que, además, no supera el test de proporcionalidad.
A esto se suma un elemento central, el impacto en la seguridad jurídica, porque la norma no solo prohibía, también obligaba a reconfigurar relaciones contractuales ya existentes, bajo la amenaza de desnaturalización, en un contexto en el que ni siquiera estaba claro qué actividades quedaban comprendidas en esa prohibición. La sentencia reconoce este punto, al advertir que la indeterminación del concepto y sus consecuencias afectan la predictibilidad del sistema, lo que termina vulnerando principios básicos del ordenamiento.
La Corte Suprema, en este caso, no introduce un criterio nuevo, más bien restablece uno básico, el reglamento no puede ir más allá de la ley, no puede crear restricciones que el legislador no ha previsto, no puede sustituir el análisis concreto por prohibiciones generales.
Lo ocurrido no era difícil de anticipar, y de hecho fue advertido oportunamente, la sentencia simplemente confirma esos problemas y fija un límite que, en realidad, ya estaba definido en el propio sistema de fuentes y competencias.