Introducción
El pasado 8 de mayo, se publicó el Decreto Supremo 059-2025-PCM, que dispuso que todas las entidades del Gobierno Nacional eliminen o modifiquen, en un plazo máximo de 30 días, aquellas barreras burocráticas que hayan sido declaradas ilegales o carentes de razonabilidad por el Indecopi a través de resoluciones firmes.
Disponer que en el plazo máximo de diez (10) días calendario contado a partir de la vigencia de la presente norma el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) publica el listado de disposiciones administrativas de las entidades del Gobierno Nacional que conforman el Poder Ejecutivo declaradas barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad, por resoluciones firmes de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas o de la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi, conforme a los procedimientos regulados en el marco del Decreto Legislativo 1256, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas.
En ese sentido, nos preguntamos qué pasará con las disposiciones que reformaron la tercerización laboral dadas por el D.S. 001-2022-TR, que fueron declarados como barrera burocrática por el INDECOPI.
Impacto del D.S. 059-2025-PCM sobre el D.S. 001-2022-TR y sus cuestionamientos
La tercerización es una herramienta contractual de externalización de servicios a través de la cual, una empresa denominada principal delega el desarrollo de actividades especializadas u obras que forman parte de su proceso productivo, indistintamente si éstas tienen carácter principal o secundario, a una empresa tercerizadora.
En palabras de Vinatea (2012) la tercerización laboral es una forma de descentralización productiva mediante la cual una empresa principal encarga a otra empresa, con autonomía empresarial, la realización de parte de su proceso productivo, siempre que esta cuente con sus propios recursos y asuma los riesgos del servicio. No se trata de una simple cesión de trabajadores, sino de una contratación de servicios especializados o complementarios a la actividad principal (p. 412-413).
Dicho esto, las empresas tercerizadoras, son empresas autónomas e independientes respecto de las empresas principales, y asumen por cuenta y riesgo las actividades que se les asignen, cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
Como se puede recordar, en febrero del 2022 se publicó el “polémico” Decreto Supremo 001-2022-TR que modificó el Decreto Supremo 006-2008-TR, Reglamento de la Ley de Tercerización y del Decreto Legislativo 1038, que regulan los servicios de tercerización. Por medio de este decreto supremo se reformaron los artículos 1, 2, 5, 8 y 9 del Reglamento de la Ley de Tercerización, introduciendo el concepto de “núcleo del negocio”, la prohibición de tercerizar actividades del núcleo del negocio, la presunción de desnaturalización de la tercerización en dichos casos y las consecuencias como la asunción de responsabilidad laboral por parte de la empresa principal.
Así pues, con el Decreto Supremo 001-2022-TR, se definió el concepto de núcleo de negocio como una actividad de la empresa con particulares características y que estas no corresponden a las actividades especiales u obras, en consecuencia no pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento, enunciando los criterios para la identificación del núcleo del negocio.
- El objeto social de la empresa.
- Lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales.
- El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades.
- La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes.
- La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos.
Este decreto fue muy criticado en su oportunidad por gran parte de la doctrina, indicando que al prohibir la tercerización de actividades nucleares se estaban introduciendo restricciones que no se encontraban previstas en la Ley 29245 ni en su reglamento original. Pues, como bien refiere Peña Gonzales (2023) la principal modificación que introdujo fue la prohibición de la tercerización para las actividades que formen parte del ‘núcleo del negocio’, todo lo demás sí puede seguir bajo este contrato; sin embargo, el principal problema del Decreto es que las características de identificación estipuladas son sumamente amplias, no se ha definido con exactitud qué es el núcleo del negocio.
Mientras que Arbulu (2023) una de las cuestiones en discusión fue precisamente el hecho que la norma no definió o dio alcances de qué debe entenderse por ‘núcleo del negocio’, lo que resulta grave en cuanto a la incertidumbre e ignorancia de las empresas por conocer si el desplazamiento de personal para el desarrollo de actividades se encuentra dentro o fuera del alcance de la regulación, estando al criterio, arbitrario o no, que pueda tener el inspector de trabajo para calificar.
Este decreto impactó especialmente en sectores como construcción, minería, energía, servicios industriales, logística y agroindustria, que tradicionalmente externalizan actividades claves bajo esquemas especializados, por lo que iniciaron diversas acciones legales tendientes a buscar suspender o eliminar los efectos de este Decreto, como demandas de acción popular y de amparo, así como denuncias ante el INDECOPI para declararlos como barreras burocráticas.
En relación a lo señalado, uno de los pronunciamientos de las acciones legales referidas se dio con la emisión de la Resolución 0270-2023/CEB-INDECOPI que declaró como barreras burocráticas las siguientes medidas:
(I) La prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio de una empresa, materializada en el último párrafo del artículo 2 del Decreto Supremo 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley 29245 y del Decreto Legislativo 1038, modificado por el Decreto Supremo 001-2022-TR, concordante con el primer y undécimo párrafo del artículo 1 de la misma norma.
(II) La exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, materializada en el literal b) del artículo 5 del Decreto Supremo 006-2008-TR, modificado por el Decreto Supremo 001-2022-TR.
Para la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI la reforma a la tercerización dada por el D.S. 001-2022-TR constituyen medidas ilegales (barreras burocráticas ilegales) por lo siguiente:
- Contravenir la Ley 29245, que no prohíbe la tercerización de actividades principales.
- Introducir un concepto nuevo (núcleo del negocio) sin respaldo legal expreso, lo cual viola el principio de legalidad.
- No cumplir con el deber de prepublicación obligatoria de proyectos normativos generales conforme al D.S. 001-2009-JUS.
- Desnaturalizar la figura legal de la tercerización, alterando los alcances permitidos por ley.
- Contradecir jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, que admiten la tercerización de actividades principales.
- Prohibición de tercerizar actividades del núcleo del negocio, establecida en el art. 2 del D.S. 006-2008-TR, modificado por el D.S. 001-2022-TR.
- Considerar como desnaturalización de la tercerización el desplazamiento de trabajadores para ejecutar actividades del núcleo del negocio (art. 5 del mismo reglamento modificado).
Siendo ello así, es posible advertir que el D.S. 059-2025-PCM tendrá un impacto directo en las disposiciones declaradas como barreras burocráticas, pues se ha generado la obligación legal de derogar o modificar las mismas, por lo que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) debe modificar o derogar los artículos del D.S. 006-2008-TR modificados por el D.S. 001-2022-TR e informar a INDECOPI y a PCM sobre las acciones adoptadas, pues en caso de no hacerlo, puede haber responsabilidad funcional o administrativa para sus titulares.
Por otra parte, si bien la Resolución 0270-2023/CEB-INDECOPI dispuso la inaplicación general de las medidas declaradas ilegales, lo cual suspendía la posibilidad de que SUNAFIL pueda sancionar a las empresas que no se hubieran adecuado a las reformas, con la emisión del D.S. 059-2025-PCM y la posterior reforma que pueda implementar el MTPE ratificará la inaplicabilidad de las disposiciones declaradas ilegales en sus actuaciones de fiscalización y evitar el uso del “núcleo del negocio” como criterio para sancionar a empresas tercerizadoras.
Asimismo, el D.S. 059-2025-PCM tendría un impacto en el sector privado, permitiendo que las empresas tercerizadoras y usuarias recuperen la posibilidad de tercerizar actividades que forman parte del núcleo del negocio, siempre que se cumplan los requisitos de la Ley 29245.
De igual manera, a nuestro entender se estaría restableciendo la seguridad jurídica sobre el alcance de la tercerización, conforme al marco legal y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Corte Suprema; así como respetando el derecho a la libertad de empresa prevaleciendo este sobre restricciones reglamentarias que carecen de respaldo legal expreso.
Conclusión
El D.S. 059-2025-PCM transformará las resoluciones firmes de INDECOPI en verdaderos mandatos jurídicos de cumplimiento obligatorio, evitando que las entidades públicas desobedezcan o dilaten su aplicación. En el caso de la tercerización, esta disposición podría restaurar el orden legal conforme a la Ley 29245 y protege los derechos de los privados sobre la libertad de empresa y seguridad jurídica frente a regulaciones excesivas.
Finalmente, corresponderá al MTPE tomar una decisión respecto de la eliminación o modificación de las barreras burocráticas determinadas por INDECOPI que pueda darle un nuevo rumbo a la tercerización laboral.
Referencias bibliográficas
Arbulú Celi, J. A. (2023). Descubre el impacto del Decreto Supremo 001-2022-TR en la tercerización empresarial. Cámara de Comercio de La Libertad. Recuperado de https://camaralalibertad.org.pe/descubre-el-impacto-del-decreto-supremo-n-001-2022-tr-en-la-tercerizacion-empresarial/
Peña Gonzales, N. (2023). La tercerización laboral y el impacto que ha tenido el Decreto Supremo 001-2022-TR con la prohibición de tercerizar el núcleo del negocio. IUS 360. Recuperado de https://ius360.com/la-tercerizacion-laboral-y-el-impacto-que-ha-tenido-el-decreto-supremo-n-001-2022-tr-con-la-prohibicion-de-tercerizar-el-nucleo-del-negocio-natalia-pena-gonzales/
Vinatea Recoba, L. (2012). Derecho del trabajo y de la seguridad social_ (3.ª ed., pp. 412-413). Gaceta Jurídica.
Diego Duffoó Callirgos
Abogado por la Universidad de San Martin de Porres. Cursando la Maestría en Derecho del Trabajo en la misma casa de estudios. Abogado Asociado del Estudio Rodriguez Angobaldo.
