Hoy viernes 6 de agosto de 2021 ha sido publicada en “El Peruano” la Ley 31332, que con la excusa de “uniformizar” la edad entre hombres y mujeres para acceder a una pensión en el Sistema Privado de las AFP por la modalidad del Régimen Especial de Jubilación para Desempleados (REJA), o al retiro de hasta el 95.5 % de los fondos de la cuenta individual, reduce a 50 años el parámetro formal de dicho beneficio.
Esta medida puede parecer una solución inmediata de liquidez, pero -en la realidad- constituye una desprotección previsional en el mediano y largo plazo para el afiliado.
En primer lugar, carece de sustento técnico que se justifique la jubilación (prestación para la vejez) a los 50 años, sea hombre o mujer, en la medida que en el Perú a dicha condición se accede recién a partir de los 65 años de edad; de hecho, la Ley 30490 (artículo) considera a una persona adulta mayor desde los 60 años de edad ¿Cómo se puede uno jubilar 15 o 10 años antes de este baremo?
En segundo lugar, no se ha tenido en cuenta que cada día los adultos mayores viven más, lo que si bien es cierto constituye un hecho positivo dentro del entorno personal y familiar, resulta negativo de cara a las medidas para el financiamiento de la seguridad social en la vejez: ¿cómo puedo pagar una jubilación que durará 30 o 40 años con un aporte o ahorro previsional de apenas 20 o 30 años?
El envejecimiento es un hecho natural que genera consecuencias jurídicas. En efecto, se supone que al llegar a una edad avanzada (vejez) las facultades físicas y mentales del trabajador van disminuyendo, por tanto, sería injusto obligarlo a continuar con sus labores. Este criterio es el que inspiró la creación de la pensión de jubilación.
El sistema de pensiones de jubilación responde a un modelo contributivo y obligatorio, de corte dual o paralelo, pues coexisten dos mecanismos: uno de reparto (ONP) y otro de capitalización individual (AFP).
La edad no solo constituye un requisito para acceder a una pensión jubilatoria, sino que la determinación de la edad mínima tiene un enorme impacto en el costo financiero no solo del sistema, sino de la economía misma.
Para fijar una edad mínima jubilatoria hay que remitirse a las recomendaciones que la Organización Internacional del Trabajo (OIT) expresó en los Convenios 102 – Normas Mínimas sobre Seguridad Social1 (artículo 26) y 128 – Normas sobre prestaciones de Invalidez, Vejez y Sobrevivientes2 (artículo 15), en los cuales se precisa que la vejez es una contingencia cubierta a partir de la edad prescrita por la legislación de cada país, la misma que no debería exceder los 65 años. En ambos convenios existe una cláusula de flexibilidad que permite fijar una edad superior (no inferior) a los 65 años, cuando existan motivos particulares.
En efecto, en los citados artículos se prevé que la autoridad competente podrá fijar una edad más elevada “teniendo en cuenta la capacidad de trabajo de las personas de edad avanzada en el país de que se trate” (Convenio 102), o “habida cuenta de criterios demográficos, económicos y sociales apropiados, justificados por datos estadísticos” (Convenio 128).
Para Rendón3 (2008: p. 286), la determinación de la edad mínima para jubilarse debería resultar de la confluencia de los siguientes factores:
- La capacidad real de la persona para continuar trabajando
- El costo de las pensiones
- La necesidad emplear a los desocupados (y a los jóvenes)
- Los efectos sicológicos derivados del retiro del trabajo
Si bien es cierto existe una situación actual del alto índice de desempleo y es reducida la posibilidad de reenganche laboral después de los 40 años, utilizar los fondos de la cuenta de AFP, destinadas a contingencias o estados de necesidad específicos y predeterminados por ley (vejez, invalidez o muerte), no es la solución más adecuada, pues deja desprotegido al afiliado para el momento en que dichas circunstancias se presenten en la realidad.
Se está convirtiendo al REJA, en la práctica, en una suerte de pensión de desempleo, pues la contingencia ya no es la vejez (no se puede considerar adulto mayor a una persona de apenas 50 años de edad); peor aún, la mayoría de beneficiarios no cumple los requisitos para jubilarse y optan por retirar el 95.5 % de sus fondos, con lo cual, si sufren una incapacidad (física o mental) no podrán tener una pensión de invalidez, y si fallecen, sus familiares no accederán a pensión de sobrevivientes (viudez u orfandad).
En los fundamentos 144 a 146 de la sentencia del Expediente 00050-2004-AI/TC4, el Tribunal Constitucional enumeró los argumentos por los cuales se justificó -en el pasado- la existencia de requisitos diferenciados entre hombres y mujeres, a saber:
- La diferencia de trato que usualmente los regímenes pensionarios dispensan a los hombres y a las mujeres, no debe ser enfocada desde la perspectiva formal del derecho a la igualdad en la ley, sino que debe ser abordada bajo la directriz material que informa al derecho a la igualdad, según la cual el Estado está obligado a adoptar medidas (legislativas) para compensar jurídicamente a grupos marginados económica, social o culturalmente, a través de mecanismos como la “acción positiva” o “discriminación inversa” (fundamento 144).
- Para analizar la razonabilidad de las reglas de acción positiva, se debe recurrir a la presunción de exclusión social contra determinados colectivos que por su historia de subyugación y minusvaloración social a la que han sido sometidos, no pertenecen al grupo dominante que participa, debate y crea las normas jurídicas, existiendo un amplio margen de presunción de constitucionalidad en las medidas a favor de los colectivos minoritarios y socialmente postergados, que puedan considerarse dentro de estos criterios específicos. Por ejemplo, las mujeres, determinados grupos étnicos, religiosos, etc. (fundamento 145).
- Si bien en años recientes ha existido un importante grado de incorporación de la mujer en tareas de orden social en las que nunca debió estar relegada (acceso a puestos laborales, participación política, etc.), no puede considerarse que en la realidad peruana dicha tarea se encuentre consolidada. Las medidas que exigen menos años de edad o de aportaciones a la mujer para acceder a una pensión se encuentran estrictamente orientadas -a través de disposiciones ponderadas- a favorecer al colectivo femenino, en el entendido que la realidad social aún impone concederles un mayor apoyo a efectos de asegurarles una vida acorde al principio de dignidad. Estamos ante una auténtica “acción positiva” en favor de las mujeres.
Esta postura ha variado recientemente, como consta del fallo recaído en el Expediente 00617-2017-PA/TC5, sobre pensión de viudez del hombre en la ONP, al señalar en el fundamento 42 lo siguiente:
42. Habiéndose identificado en el presente caso una diferenciación legislativa injustificada por razón de sexo respecto a los requisitos y condiciones para obtener pensión de viudez (…) corresponde que el Poder Legislativo adopte las medidas necesarias para corregir dicho estado en el plazo de un año (…) de modo tal que los viudos de las aseguradas tengan el derecho a la pensión de viudez en las mismas condiciones que las viudas (…).
La tesis de igualdad de requisitos (edad) para acceder a una pensión de jubilación se debe aplicar cuando el afiliado o asegurado llegue a la vejez (65 años), pero no antes, como ha ocurrido en este caso, que se ha reducido indebidamente a 50 años.
Según el Instituto Nacional de Estadística e Informáticas (INEI) en el documento “Perú: Estimaciones y Proyecciones de la Población Nacional, 1950-2070. Boletín de Análisis Demográfico 38”6, la población registra un proceso acelerado de envejecimiento: en el 2020, las personas de 60 a más años representaban un 12.7 %, y se proyecta que para el 2070 llegarán a un 30.1 %. En paralelo, la tasa de crecimiento de la población disminuirá, pasando de un 2.6 % a un 1.7 %.
Si bien la esperanza de vida al nacer en el Perú -para el quinquenio 2020-2025- es de 79.8 (mujer) y 74.5 años (hombre), en las Tablas de Mortalidad aplicables al Sistema Privado de Pensiones7 se estima que una persona sana que hoy (2021) tiene 65 años vivirá hasta los 90.8 (mujer) y 87.5 años (hombre). Considerando el avance de la ciencia y la prolongación de la longevidad8, estas variables aumentarán cada 5 años.
Más allá de los ajustes (para arriba o abajo) que sufran estas dinámicas demográficas, el envejecimiento de la población continuará en el Perú y el mundo, lo cual generará implicancias para el entorno económico que incidirán en el empleo y en la seguridad social; por ello, es necesario y urgente replantearse los mecanismos que se vinculan a la jubilación, con miras a implementar una reforma que permita que sea sostenible financieramente en el tiempo e inclusiva en lo social (género) y geográfico, pero ir en el camino de reducir la edad jubilatoria, desprotegiendo a los afiliados y privándolos de los fondos para afrontar las contingencias legales (vejez, invalidez o muerte) es tomar el camino contrario.
1 Aprobado el 28 de junio de 1952: fue ratificado parcialmente por el Perú el 23 de agosto de 1961.
2 Aprobado el 29 de junio de 1967: aún no ha sido ratificado por el Perú.
3 RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho de la Seguridad Social. Lima, 2008, Editorial Grijley, página 286.
4 Proceso de Acción de Inconstitucionalidad contra las Leyes 28389 y 28449, cuyo fallo fue publicado en “El Peruano” el 12 de junio de 2005.
5 Proceso de Acción de Amparo seguido por Marco Antonio Bocanegra Ruiz contra la ONP, fallo publicado en su página institucional el 5 de agosto de 2020.
6 En el 2021 año del Bicentenario de la Independencia el Perú contará con una población de 33 millones 35 mil 304 habitantes. Consultado el 6 de agosto de 2021.
7 Pregunta 9 (página 6). Consultado el 10 de mayo de 2021.
8 En junio de 2018, la Organización Mundial de la Salud (OMS) incluyó -por primera vez-a la vejez en su “Clasificación Internacional de Enfermedades” con el Código MG2A. Si es una enfermedad, ¿puede tener cura? Empresas como la California Life Company (CALICO) se lo han preguntado y trabajan en prolongar la vida humana más allá de los 130 o 150 años de edad. ¿Cómo se financiará la vejez o jubilación en esos casos?
César Abanto
Abogado y Maestro en Derecho por la USMP
Socio del Estudio Rodríguez Angobaldo
Profesor de Derecho de la Seguridad Social en la PUCP, UNMSM y USMP
Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo
