El Congreso tiene en agenda el debate de nuevos proyectos de ley sobre el retiro del 100% de los fondos de la Cuenta Individual de Capitalización (CIC) por los afiliados a una Administradora de Fondo de Pensiones (AFP), con estas nuevas iniciativas,1 se busca como en normas anteriores que se permita el retiro de los fondos del Sistema Privado de Pensiones (SPP);2 la diferencia es su naturaleza de excepción que encontramos en las normas aprobadas, en razón de la actual coyuntura económica que permitía un retiro parcial; mientras que los proyectos en base al mismo sustento pretenden el retiro total, a pesar de su carácter intangible.
Analicemos primero a las AFP dentro de la política del Estado en materia pensionaria para finalmente examinar los proyectos de ley que se encuentran en debate.
En nuestro país con la Constitución de 1993, se abandona la exclusiva administración estatal de las pensiones y se autoriza a las entidades privadas la administración de los fondos de los ciudadanos, creándose las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP); presentándose como solución al criticado Sistema Nacional de Pensiones; así pasaríamos de un sistema exclusivo estatal a un sistema dual o mixto de pensiones.3
Con la apertura a las AFP a nuestro sistema económico para la administración de las pensiones, el Estado no abandona su obligación tuitiva para con los ciudadanos ante las contingencias de vejez, invalidez, fallecimiento; al establecerse el rol de supervisión a las AFP para un eficaz funcionamiento y se garantiza el respeto a la dignidad de la persona a través de la función social del Estado, siendo materializado a través de la Seguridad Social.4
Así tenemos que la Seguridad Social, no es sólo una política social del Estado, sino un derecho fundamental de la persona que forma parte de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC); derecho que se encuentra consagrado en los pactos internacionales y en nuestra Constitución, así tenemos que el Estado tiene una doble obligación; la primera es la de garantizar el goce efectivo al ciudadano del derecho a la Seguridad Social, y a su vez, como miembro de la comunidad internacional, como Estado parte de los tratados internacionales; la obligación que se cumplan con las medidas que dispongan la efectividad del derecho, su implementación progresiva y su pleno ejercicio.5
El doble carácter imperativo del cumplimiento del derecho a la Seguridad Social, obliga al Estado a acatar los principios de la Seguridad Social, entre otros, el de responsabilidad por la buena administración de las instituciones a cargo de las prestaciones y al de progresividad; que resultan relevantes para el presente análisis.
Como se indica en el Convenio 102 de la OIT, Convenio de norma mínima sobre la Seguridad Social, se establece el cumplimiento del Estado a asumir la responsabilidad en cuanto a una buena administración de las instituciones encargadas de las prestaciones, siendo en este caso la responsabilidad de supervisión de la administración de las fondos del sistema privado de pensiones; lo cual habilita su obligación de velar por los intereses de los afiliados por acciones que vayan en contra del fin previsional, que es la garantía de obtener una pensión.6
El principio de progresividad se encuentra relacionado con la obligación del Estado de implementar medidas en forma paulatina que garanticen mayores prestaciones así como mayor población beneficiaria del derecho a pensión; efecto contrario es el que se presenta con el proyecto de ley sobre el retiro de las aportes, al tener como resultado un incremento de las personas sin protección o cobertura en pensiones, puesto que el retiro del fondo de la cuenta individual de capitalización, los dejaría sin cobertura en el sistema privado de pensiones así como en el Sistema Nacional de Pensiones. Hecho que generaría para el Estado un retroceso, y la vulneración al principio de progresividad establecido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales al encontrarse implícita la prohibición de regresividad.7
El principio fundamental de cualquier sistema de pensiones, se sustenta en el ahorro forzoso que realiza el afiliado hasta cumplir con los requisitos para el goce de su pensión, estos requisitos varían dependiendo el tipo de sistema, así tenemos que el requisito en el Sistema Privado de Pensiones, es contar con la edad mínima de jubilación de 65 años, edad que le permitiría con la legislación actual retirar el 95.5% de sus aportes u optar por una pensión.
El Estado con su rol de protección a los ciudadanos a través de la Seguridad Social garantiza que existan mecanismos, lineamentos, procedimientos, en suma, un sistema de pensiones, que permita hacer frente a la contingencia de la vejez para no formar parte del grupo social que necesite asistencia previsional estatal.
Así tenemos consagrado en nuestra Constitución el principio universal y progresivo del derecho a la Seguridad Social, siendo el Estado garante de la protección a los ciudadanos; esto en la misma línea, como obligación estatal a nivel internacional, antes detallado; por lo que el proyecto del retiro del 100% de los aportes, resulta inconstitucional al vulnerar el derecho a la Seguridad Social y los tratados internacionales, al vulnerarse los principios de progresividad, universalidad, responsabilidad por la buena administración de las instituciones a cargo de las prestaciones y sobre todo el carácter irrenunciable como derecho humano y fundamental.
De igual forma en nuestra Constitución se garantiza el carácter intangible de los fondos de la Seguridad Social, reconocido en su artículo 12,8 siendo el único fin de dichos fondos al pago de una pensión o cobertura en salud; objetivo contrario es el que se pretende con los proyectos de ley en análisis, al desviar los fondos de su fin consagrado; retiro revestido de una aparente legitimidad que es la liquidez inmediata al afiliado, que lo condena a la desprotección en la edad más crítica del ser humano. Por lo que tenemos que dichos proyectos, no resisten el control de constitucionalidad al quebrantarse el carácter intangible del derecho a la Seguridad Social.
El Tribunal Constitucional en el desarrollo del contenido esencial del derecho a la pensión se pronunció en el expediente 01417-2005-AA/TC, estableciendo que se encuentra conformado por tres elementos: i) El derecho de acceder a una pensión, ii) El derecho a no ser privado arbitrariamente de la pensión y iii) El derecho a una pensión mínima vital; en atención a ello, se vulneraria el contenido esencial del derecho a la pensión, puesto que los proyectos en análisis, buscan el retiro total e incondicional de los fondos de la Cuenta individual de capitalización, desamparándolo en cuanto a la previsión no solo en pensiones sino también en salud, puesto que el derecho a la pensión en nuestro país te permite cubrir la cobertura en salud; con ello, estamos frente al supuesto de vulneración al derecho a acceder a una pensión, por lo tanto, un supuesto adicional a la inconstitucionalidad de dichos proyectos.
Adicional a esto, las observaciones y críticas van al sentido genérico establecido en los proyectos; así realizado el análisis se advierte su falta de sustento técnico puesto que adolece de los criterios o parámetros que respondan como una medida por la coyuntura económica, porque se ha obviado, señalar tope del monto a retirar, la edad de los afiliados favorecidos, contrario a otros dispositivos anteriores.
En este punto es necesario recordar las normas que han permitido a los afiliados de las AFP el retiro de los fondos de su Cuenta Individual de Capitalización (CIC):
- La Ley 30425, estableció al afiliado que cuente con 65 años de edad, elegir entre el retiro de hasta el 95.5% del total de su fondo o percibir una pensión.
- La Ley 30478 estableció el retiro de hasta el 25% del fondo de pensiones para la compra de un primer inmueble, sin condición de la edad del afiliado.
- El Decreto de Urgencia 34-2020 estableció que los afiliados podrían realizar, por única vez, el retiro extraordinario de hasta S/ 2,000 de su fondo de la CIC, siempre que, hasta el 31 de marzo de 2020, no cuenten con aportes previsionales obligatorios por lo menos de 6 meses consecutivos.
- El Decreto de Urgencia 38-2020 estableció que, por única vez, excluyendo a los afiliados comprendidos en el Decreto de Urgencia 34-2020, pueden realizar el retiro extraordinario de hasta S/ 2,000 de su fondo de la CIC, siempre que el trabajador, se encuentre comprendido en el supuesto de suspensión perfecta y con un monto de remuneración menor o igual a S/ 2400.
- La Ley 31017, estableció que los afiliados podrían realizar el retiro de hasta el 25% del total acumulados en su CIC, estableciéndose como monto máximo el equivalente a 3 UIT y como monto mínimo el equivalente a 1 UIT.
Es preciso establecer que las 2 primeras normas se emitieron con el fin de introducir unos cambios al Sistema Privado de Pensiones, permitiendo la segunda el retiro para adquirir una primera vivienda9 y la primera que el afiliado que contaba con la edad para poder jubilarse, pueda elegir entre el retiro del 95.5% u optar por algún tipo de pensión que le brinda el sistema, esto en razón que existían casos que el fondo acumulado no le permitía al afiliado contar con un monto regular como pensión.
La crítica a las citadas normas es que si bien se buscaba solucionar el problema a los afiliados que contaban con un fondo menor para jubilarse, se habilitó la opción para el retiro a aquellos casos que contaban con fondos que les garantizaba una pensión mínima o promedio superior, vulnerándose la naturaleza del fondo ahorrado. Hecho corroborado con el estudio realizado por Banco Interamericano de Desarrollo (BID) que señala que solo 1 de 4 personas destinó el dinero a cubrir una pensión, y de estos el 46% lo ahorraron sin rentabilidad alguna o menores a los productos del Sistema Privado de Pensiones.10
Las 3 últimas normas se emitieron, en atención a la coyuntura actual de emergencia sanitaria producto del COVID-19, a fin de garantizar a los afiliados liquidez por los efectos económicos generados por la pandemia.
Si bien los proyectos de ley en análisis, tienen como sustento, el desempleo y la falta de liquidez generados a consecuencias del COVID-19, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), es de la opinión, que se han emitido 3 dispositivos que respondieron a la misma naturaleza coyuntural, y “considera que a la fecha los afiliados del SPP ya cuentan con un mecanismo para aliviar las dificultades económicas generadas por el brote del COVID-19”; con una atención a cerca del 43% de solicitudes de los afiliados al SPP, siendo la suma total solicitada aproximadamente S/ 16, 484 millones, de los cuales se han depositado mas de S/ 10, 389 millones, a junio de 2020.11
En razón a ello, en reciente Informe del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) sobre las políticas sociales a nivel internacional como respuesta al coronavirus, establece que existen diferentes naciones que han permitido el retiro de los fondos en medio de la crisis sanitaria producido por el COVID-19, y reconoce que el acceso a los fondos de pensiones debería permitirse solamente ante el agotamiento de instrumentos más eficientes diseñados a la medida de la situación, debiendo ser una herramienta de última instancia, y para su debida implementación, se establecen principios como política social que no afecten el fin de los fondos de pensiones.
Los cuales son, el implementarse límites al retiro en base a criterios como motivo, frecuencia, monto. Determinándose que “la experiencia internacional indica que este porcentaje de retiro no debería ascender a más del 10% del saldo en la cuenta individual”12
Establecer el retiro en modalidad de préstamo y rembolso, pudiendo vincularse el retiro a un bono de reconocimiento otorgado por el Estado al momento de la jubilación.
Si bien es cierto la coyuntura económica producto de la pandemia del COVID-19, ha obligado a los Estados autorizar los retiros de los fondos de pensiones, se deben tener presente los principios a fin de evitar no solo la volatilidad financiera en los ahorros pensionarios, sino la desprotección futura de los ciudadanos ante las contingencias de vejez, invalidez y muerte.
Así, de la revisión de los proyectos en análisis, se verifica que ninguno tiene presente los principios necesarios para mitigar el impacto en la futura pensión de los afiliados, ni los efectos al Sistema Privado de Pensiones, puesto que no se cumple con los lineamientos necesarios recogidos en la experiencia internacional, al no establecer límite alguno, en cuanto a la cantidad del retiro de los aportes, ni establecer el rango de edad de los afiliados beneficiados, mucho menos si se opta por la modalidad de préstamo y rembolso o exista una garantía estatal futura. Permitir acción contraria claramente afectaría al derecho a la pensión, concluyendo por ello, en inconstitucional.
Por ello, adicional al análisis constitucional realizado, los proyectos de ley, tampoco cumplen los principios mínimos como normas de excepción a manera de política social en respuesta a la pandemia de la COVID-19.
No queda duda, el 2020 es el peor año que recordaremos en nuestras vidas por la pandemia que vivimos, pudiéndose convertir en un mal recuerdo hasta la llegada de la vacuna; de aprobarse estos proyectos, no podremos hablar de ellos como un mal recuerdo en el futuro, puesto que sus efectos serían la desprotección social en pensiones a un nivel superlativo y la suma en la indigencia social, variables que conllevan a elevar nuestro nivel de pobreza; pudiendo convertirse ello en una futura pandemia para la cual no existe vacuna.
1 Proyectos de Ley 4856/2020-CR y 5674/2020-CR
2 Decreto de Urgencia 34-2020, Decreto de Urgencia 38-2020 y la Ley 31017
3 Artículo 11.- El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.
4 Artículo 10.- El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la Seguridad Social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida.
5 Declaración Universal de Derechos Humanos. Artículo 22.
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la Seguridad Social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
6 Artículo 72
2. El Miembro deberá asumir la responsabilidad general de la buena administración de las instituciones y servicios que contribuyan a la aplicación del presente Convenio.
7 Artículo 2
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.
8 Artículo 12.- Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican en la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley.
9 Si bien no se permite el retiro a disposición del afiliado otorgándole liquidez, se faculta la transferencia para compra de vivienda, conocida dicha institución como “beneficio colateral” al no ser propio del ahorro del fondo.
10 La libertad de elección en los sistemas de pensiones de ahorro individual: lecciones de Perú.
Giorgio Falcón Cangahuala
Socio del Estudio Falcón, Daly & Otero.
Abogado con estudios de Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la UNMSM. Ex Profesor de Derecho Previsional en la USJB. Especialista en Seguridad Social
