La negociación colectiva en el Sector Público -correctamente regulada- podría ser un instrumento potente, para promover el mejor desempeño de los servidores públicos y -por tanto- un mejor funcionamiento de las entidades en las que laboran. Todo ello, de acuerdo al principio de Primacía del Ciudadano, que debe orientar toda acción en el Sector Público. Además, en un marco sostenible para las finanzas públicas.
Sin embargo, nada de esto se aprecia en la regulación actual de la negociación colectiva en el Sector Público (Ley 31188). En esta norma todo está previsto para extraer recursos a las entidades públicas, sin consideración de sus capacidades financieras y sin comprometer ninguna mejora en el desempeño de los servidores públicos ni en el de las entidades.
Así por ejemplo tenemos que: i) se pueden negociar condiciones con impacto económico, a nivel centralizado y a nivel descentralizado, ii) las condiciones obtenidas son permanentes, se mantienen incluso luego de la vigencia del convenio colectivo o del laudo arbitral, con lo cual, su costo se vuelve inercial e incremental, iii) se establece el arbitraje potestativo, por el cual las entidades públicas pueden ser llevados a un proceso arbitral, iv) el laudo arbitral no puede ser impugnado, a menos que primero se ejecute (se pague), v) la no ejecución del laudo arbitral genera responsabilidades administrativas en los funcionarios que deban autorizar su cumplimiento, vi) los laudos arbitrales tienen mérito de título ejecutivo y se tramitan en proceso de ejecución ante el Poder Judicial.
El año 2020, la Autoridad Nacional del Servicio Civil recopiló y elaboró una base de datos de convenios colectivos y laudos arbitrales provenientes de la negociación colectiva en el Sector Público. Esta información hecha pública, revelaba la conducta de diversos árbitros que expresamente inaplicaban normas del sistema presupuestario, a través del “control difuso” (un mecanismo de control de constitucionalidad de las normas). Con ello, eliminaban cualquier límite a sus decisiones.
Además, también se identificaron múltiples casos de árbitros que otorgaban beneficios económicos, sin tomar en consideración la situación económica financiera de la entidad estatal (a pesar de los informes económicos presentados). Este punto es particularmente relevante para las municipalidades provinciales y distritales. Aquí es pertinente señalar que trimestralmente el Ministerio de Economía y Finanzas realiza un seguimiento a las Finanzas Públicas y Cumplimiento de Reglas Fiscales de los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales. En dichos informes se revela la complicada situación financiera de dichas instancias de gobierno.
El riesgo es claro, dado que se mantienen las mismas reglas de designación y los mismos árbitros (registrados en el Registro Nacional de Árbitros de Negociaciones Colectivas previsto en el Decreto Supremo 014-2011-TR, que está a cargo del Ministerio de Trabajo).
Si bien la Cuadragésima Octava de la Ley 31365 (Ley de Presupuesto para el Año 2022), dispone que “en los procesos arbitrales y laudos arbitrales en materia laboral, en los que forma parte las entidades del Sector Público, los árbitros deben sujetarse al cumplimiento de lo dispuesto en el literal d) del artículo 3 de la Ley 31188 sobre el principio de previsión y provisión presupuestal; y, al cumplimiento de las normas y principios vigentes de la Administración Financiera del Sector Público, bajo responsabilidad”; podría ocurrir -como ya sucedió antes- que vía control difuso, los árbitros declaren la inconstitucionalidad de esta disposición y resuelvan sin ningún tipo de límites y sin considerar la situación financiera de las entidades públicas.
Dado un laudo, con las reglas de negociación colectiva vigentes, las entidades estatales tendrían que cumplirlo primero (o sea, realizar los desembolsos establecidos) para poder impugnarlo por incumplimiento de las reglas de las Leyes 31188 y 31365. Además, como ya se señaló; no cumplirlo le generará responsabilidades a los funcionarios y directivos de las entidades estatales. Finalmente, el laudo arbitral podrá ser ejecutado rápidamente en el Poder Judicial.
No hay que perder de vista el tamaño de la contingencia, su inminencia y su carácter incremental. El Ministerio de Economía y Finanzas ha publicado el “Informe final de estado situacional de la Administración Financiera del Sector Público”. Este informe señala que los pedidos en negociación colectiva ascienden a más de 99,900 millones de soles (equivalente a más del 50% del Presupuesto Público del año 2022) mientras que el “espacio fiscal” para atenderlos es de mil millones. La proporción es de casi 100 a 1. Y este informe sólo incluye los pedidos de aquellas entidades que han reportado sus demandas al MEF. Es conocido que hay muchas que no lo han hecho (y eso no les reporta consecuencias de ningún tipo).
En este escenario, es clave asegurar que la negociación colectiva y el arbitraje laboral se desarrollen dentro de ámbitos razonables que no debiliten más al Estado Peruano. Para ello debería realizarse lo siguiente:
- Establecer que el pliego de inicio de la negociación colectiva, el convenio colectivo y el laudo arbitral deben ser públicos; como requisito previo para su entrada en vigencia. Esta sería una manera efectiva de que los entes rectores de los sistemas administrativos y la ciudadanía, tomen conocimiento de lo que ocurre en la negociación colectiva en el Sector Público.
- Establecer que las condiciones y beneficios económicos establecidos no son permanentes, sino, que solamente tienen vigencia mientras dure el convenio colectivo o el laudo arbitral. En el esquema legal actual, el valor económico de los beneficios obtenidos se vuelve rígido en el presupuesto y siempre tenderá a aumentar, con los pedidos de los siguientes años. Además, este mecanismo elimina cualquier espacio para utilizar la negociación colectiva como un instrumento que genere incentivos correctos en el desempeño de los servidores públicos.
- Elaborar un nuevo listado de árbitros para la negociación colectiva. Un listado específico de árbitros, que asegure conocimiento del Derecho Financiero Público. Este registro no debería estar a cargo del Ministerio de Trabajo. El tema del Servicio Civil no es su competencia ni su especialidad.
- Establecer mecanismos que aseguren la evaluación de los impedimentos, incompatibilidades y situaciones de conflicto de interés de los árbitros. Hoy el arbitraje laboral funciona como un arbitraje ad hoc. Para el Sector Público debería establecerse una instancia que resuelva los cuestionamientos de manera centralizada, evitando que los árbitros decidan sobre ellos mismos. Hay casos de árbitros con evidentes conflictos de interés, que violan cualquier estándar de independencia y objetividad.
- Dejar sin efecto la regla de pagar el laudo para poder impugnarlo. Está en juego la viabilidad y la existencia de las entidades del Sector Público.
- El Ministerio de Economía y Finanzas debería complementar su informe, evaluando específicamente la situación de las municipalidades (provinciales y distritales).
- Mantener y actualizar la base de datos sobre convenios colectivos y laudos arbitrales, haciéndolo de acceso público.
- Incluir a las empresas públicas en los alcances de la Ley 31188 con un proceso de negociación descentralizada.
Juan José Martínez Ortiz
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diploma en Economía. Diploma en Tributación, ambos por la misma universidad. Magister en Derecho por la New York University School of Law.
Ha trabajado para el Sector Público, Sector Privado y la Cooperación Internacional. Ha sido Presidente Ejecutivo de la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR, Secretario General de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – PROINVERSION, miembro de Directorio de Empresas Públicas y asesor ministerial en varios sectores.
Especialista en Análisis Económico del Derecho, Gestión Pública, Derecho Administrativo y Derecho Corporativo.
Profesor Universitario en cursos de su especialidad, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad San Martín de Porres y Pontificia Universidad Católica del Perú. Arbitro. Blogger (www.juanmartinezortiz.blogspot.com).
