La implementación del teletrabajo, como modalidad para desarrollar las labores en el Perú, tiene un eje central: el empleador. Es este quien invierte sus recursos para seleccionar o convocar a los trabajadores aptos para el teletrabajo, analizar las condiciones de seguridad y de salud del teletrabajador, instalar los equipos necesarios para desarrollar sus actividades, entre otros.
Toda empresa que dirija su capital al teletrabajo espera como mínimo: aumentar o mantener su producción y no tener pérdidas. Es una justa aspiración. Todas las condiciones que se alejen de esta meta constituyen desincentivos para la implementación del teletrabajo.
En rasgos generales, el teletrabajo tiene tres grandes barreras: La cultura e infraestructura digital, una fuerte cultura de trabajo presencial en el mercado peruano, y un marco legal que deja muchas incógnitas al empleador. Me interesa abordar este último punto.
El estado de emergencia que atraviesa la nación, provocado por la llegada del COVID-19, ha impulsado el acercamiento de las empresas al teletrabajo. Sin embargo, varios aspectos de su marco jurídico producen miles de consultas al Módulo de Orientación e Información sobre el Teletrabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), además de críticas y propuestas de reformas por especialistas en Derecho Laboral – ello sería una razón para explicar la existencia del trabajo remoto, que posee más flexibilidad para su implementación1.
Actualmente, el artículo 3 de la Ley 30032, Ley que regula el teletrabajo, señala la obligación de compensar al teletrabajador por las herramientas de trabajo que este aporta, en lugar del empleador2. Sin embargo, en este contexto, han surgido algunas opiniones especializadas que presentan esta obligación como un problema y plantean su supresión – por lo menos parcial. Antes que estos criterios se multipliquen – y pensando en el futuro – debo manifestar mi rotundo desacuerdo con ese tipo de propuestas, porque escapan de lo técnico y, probablemente, de lo ético.
El teletrabajo no sólo es una herramienta atractiva para el trabajador a nivel de gastos. También lo es para el empleador, que puede ahorrar en infraestructura, luz, agua, seguridad, mantenimiento y limpieza de áreas, entre otros. Existen aspectos que la norma no obliga a compensar, solo las herramientas de trabajo se compensan. En ese sentido, es necesario desarrollar normativamente la compensación dentro de una visión promotora del teletrabajo.
Pensando en el empleador como eje económico del teletrabajo, podemos tomar como referencia el artículo 19 de los Lineamientos para el otorgamiento de ajustes razonables a las personas con discapacidad, en el proceso de selección y en el lugar de trabajo, y los criterios para determinar una carga desproporcionada o indebida, aplicables en el sector privado, aprobado por Resolución Ministerial 171-2019-TR, que posee una serie de razones para determinar cuándo un ajuste razonable3 es una carga excesiva para el empleador4. En síntesis, los ajustes razonables serán una carga desproporcionada, si su ejecución afecta – en lo productivo y en lo económico – el funcionamiento de la empresa.
Una variante, para la compensación materia de análisis, sería establecer el criterio de la menor onerosidad de la contraprestación en comparación con los gastos incurridos en el trabajo presencial. Si la compensación es menor, resulta viable. Dentro de este enfoque se debe establecer un límite a la contraprestación por los medios que aporte el teletrabajador. Para lograr la viabilidad de esta propuesta y, dependiendo de la herramienta que brinde, la compensación no necesariamente debe ajustarse al valor estricto del mercado, sin tener por ello que llegar a ser carente.
Por último, puede proponerse la elaboración de una fórmula en el marco del Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo, en el que participen los representantes de los trabajadores y empleadores del Perú. La meta es lograr un parámetro, lo más objetivo posible, que se acerque al interés de trabajadores y empleadores.
Desde este espacio, invito al ente rector (MTPE) a considerar las propuestas presentadas, a fin de que el teletrabajo pueda consolidarse como una opción eficiente y justa. Asimismo, invoco a revisar otros aspectos centrales para el uso masivo del teletrabajo, entre los que se encuentran: la jornada de trabajo, y el control de la misma; la inspección; y, la seguridad y salud en el teletrabajo, sobre los cuales he brindado algunas propuestas5.
1 En una entrevista a Radio Programas del Perú, antes de la declaración del estado de emergencia por Decreto de Urgencia 026-2020, la Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo, Silvia Cáceres afirmó que en unos días se emitirían normas que ofrezcan opciones al empleador. Ver en: Paola Villar S. <<La norma sobre el teletrabajo no otorga la flexibilidad necesaria: ¿cuáles son sus problemas?>> En El Comercio. En línea: https://elcomercio.pe/economia/peru/coronavirus-la-norma-peruana-sobre-el-teletrabajo-no-otorga-la-flexibilidad-necesaria-cuales-son-sus-problemas-covid-19-ministerio-de-trabajo-mtpe-empleo-noticia/?ref=ecr.[Consultado el 13.3.2020]
2 Artículo 3. Reglas sobre el uso y cuidado de los equipos
(…)
Cuando el teletrabajador aporte sus propios equipos o elementos de trabajo, el empleador debe compensar la totalidad de los gastos, incluidos los gastos de comunicación, sin perjuicio de los mayores beneficios que pudieran pactarse por acuerdo individual o convenio colectivo. Si el teletrabajador realiza sus labores en una cabina de Internet o en un equipo proporcionado por terceras personas, el empleador asume los gastos que esto conlleva.
3 Según la misma norma, ajustes razonables son las modificaciones, adaptaciones necesarias y adecuadas, requeridas en casos particulares que, sin imponer una carga desproporcionada o indebida para el empleador, sirven para garantizar a la persona con discapacidad el goce o ejercicio del derecho al trabajo en igualdad de condiciones, a fin de facilitar el acceso a un puesto de trabajo, el desarrollo eficiente del mismo o la participación en programas de entrenamiento, actualización laboral y programas de ascenso, entre otros.
4 Artículo 19.-Determinación de la carga desproporcionada o indebida
Para determinar la existencia de la carga desproporcionada o indebida, se entenderá que éstas se configuran cuando la ejecución del ajuste razonable solicitado por la persona con discapacidad suponga la afectación del funcionamiento de la empresa.
Se afecta el funcionamiento de la empresa cuando la ejecución de ajustes razonables:
– Suponga la paralización o alteración del ciclo productivo de forma que se ponga en riesgo el cumplimiento de las metas productivas de la empresa.
– Suponga un impacto económico negativo que ponga en peligro los resultados esperados para el ejercicio correspondientes.
– Suponga una falta de liquidez en la empresa que impida el cumplimiento oportuno de sus obligaciones.
La carga económica excesiva se acredita con las declaraciones juradas anuales y mensuales del impuesto a la renta, el Estado de Pérdidas y Ganancias de los doces meses anteriores al que se realiza la denuncia, el flujo de caja mensual de ingresos y gastos, proformas o cotizaciones de los proveedores de ajustes razonables, contratos de provisión, entre otros medios que resulten pertinentes.
5 Pueden revisarlas en el siguiente enlace: https://lpderecho.pe/aspectos-basicos-masificacion-uso-teletrabajo-jesus-aguinaga-saavedra/.
Jesús Enrique Aguinaga Saavedra
Abogado laboral, egresado de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, candidato a obtener el título de Maestro en Derecho y Empresa, por la misma casa de estudios. Investigador y consultor en materia laboral.