Artículo de Eduardo López Ahumada: Medidas de protección laboral y de seguridad social aplicadas en España durante el estado de alarma provocado por la epidemia del COVID-19

SUMARIO

Introducción
Efectos de la crisis del Coronavirus en el mercado de trabajo español
Nuevas posibilidadades del desarrollo de la prestación laboral a través del teletrabajo y el trabajo a distancia: control del trabajo y derecho a la desconexión digital
Flexibilidad interna en supuestos de fuerza mayor y causas empresariales: suspensión y reducción temporal de la jornada
La protección del trabajo temporal durante la situación de crisis: interrupción de la duración de los contratos de duración determinada
La protección del empleo por la vía de la descausalización del despido y el aumento del coste de despido
La determinación gubernativa de las actividades esenciales en beneficio de la comunidad
Paralización de actividades no esenciales para la comunidad y permisos retribuidos recuperables
Declaración de las situaciones de necesidad ligadas a las contigencias profesionales por exposición al Coronavirus
Medidas dirigidas a colectivos más vulnerables y garantía de ingresos mínimos vitales: medidas de desempleo y subsidios económicos
Protección de trabajadores autónomos y medidas de relajación del coste empresarial tributario y de seguridad social: moratorias y medidas de compensación

1. Introducción

La crisis del COVID-19 está dando lugar a una situación sin precedentes, que va transformar nuestro modelo de convivencia social y las bases de nuestro Estado del Bienestar. Estamos observando cómo las respuestas de los Estados son dispares ante un desafío global, que se traduce en una pandemia histórica, como consecuencia de la rápida e intensa propagación del COVID-19. Estamos ante una pandemia que está provocando importantes efectos en los mercados de trabajo, en el sistema de relaciones laborales y en la aplicación de los instrumentos básicos de Seguridad Social.

Se trata de una situación incierta, que no se previó en su momento, y que se está intentando resolver desde los poderes públicos y en base a las competencias soberanas de los Estados. Como decimos, estamos ante una pandemia, que asimilamos de forma precipitada. Dicha situación ha dado lugar a una economía paralizada, que ha venido a romper nuestras vidas programadas, basada en la competitividad y el desarrollo económico. Nos referimos a una concepción arraigada en el tiempo, que sobredimensiona la economía y sitúa al mercado por encima del protagonismo central de la persona. Las consecuencias de la pandemia han paralizado la actividad económica y sus efectos son especialmente visibles en el trabajo de las personas. Una vez más, es preciso destacar que la crisis del Coronavirus ha venido a poner en cuestión nuestro modelo de economía, muchas veces insensible con los aspectos sociales y éticos ligados al trabajo de las personas.

2. Efectos de la crisis del Coronavirus en el mercado de trabajo español

La crisis del Coronavirus está provocando importantes consecuencias en el mercado de trabajo español. Con datos ya de marzo, hasta dos millones de personas trabajadoras han perdido su trabajo. Este dato proviene de un total acumulado de 883.000 afiliados menos a la Seguridad Social, 620.000 afectados por los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE) y 500.000 solicitantes de protección por cese de actividad solicitada por los trabajadores autónomos. Desde el punto de vista de los ERTEs, conviene destacar que hasta un total de 235.000 empresas han solicitado dicha protección al Servicio Público de Empleo Estatal, que es la entidad pública encargada de la gestión de las suspensiones y reducciones de jornada por causa de la pandemia vírica. Este panorama laboral se ha producido a pesar de las medidas adoptadas por el Gobierno español, en base a distintos decretos, que serán complementados próximamente con nuevas medidas laborales, según vaya evolucionando la pandemia del Covid-19.

Las consecuencias de la pandemia ha paralizado la actividad económica y sus efectos son especialmente visibles en el trabajo de las personas. Una vez más, es preciso destacar que la crisis del Coronavirus ha venido a poner en cuestión nuestro modelo de economía, muchas veces insensible con los aspectos sociales y éticos ligados al trabajo de las personas. La pandemia no es solamente una crisis sanitaria, sino que los efectos sociales y económicos son sumamente intensos y complejos. Las consecuencias de la crisis se irán observando con el tiempo, debiendo progresivamente analizar la intensidad de sus efectos y teniendo que implementar nuevas medidas de carácter económico y de protección del empleo y de la actividad productiva. Con carácter general, las medidas adoptadas han intentado evitar una destrucción masiva del empleo por la vía de los despidos, favoreciendo el teletrabajo y dirigiendo las decisiones a través de los ERTES. Todo ello se ha producido en un contexto de paralización de la actividad productiva por los efectos del confinamiento de las personas.

Con carácter general, es preciso resaltar que se trata de medidas estrictamente temporales y ligadas a esta coyuntura de emergencia, sin que ello suponga un cambio de modelo. Con todo, incluso en estas situaciones es importante conseguir un punto de equilibrio en el reparto de los sacrificios, así como tener en cuenta la necesidad de procurar el mantenimiento y en muchos casos el salvamento de la empresa. Sin duda, la protección primordial se proyecta sobre las personas trabajadoras, pero igualmente se adoptan medidas en defensa de las empresas, como fuente de generación de la actividad económica y motor de la productividad. Ciertamente, las empresas están sufriendo intensamente los efectos de esta crisis sanitaria y sería conveniente apoyar su situación, como medida que favorezca la adopción de decisiones menos traumáticas relativas al empleo. Sin duda, seguiremos observando en su evolución las medidas, evaluando la adopción de las decisiones laborales y de protección durante la dinámica de esta crisis humanitaria.

3. Nuevas posibilidadades del desarrollo de la prestación laboral a través del teletrabajo y el trabajo a distancia: control del trabajo y derecho a la desconexión digital

Durante la crisis del Coronavirus se ha canalizado la actividad laboral, que se ha podido mantener, en virtud del teletrabajo y el trabajo a distancia. En estos trabajos, que se pueden prestar telemáticamente, se permite el desarrollo del trabajo a fin de no bloquear la economía. Se trata, pues, de una previsión transversal, que se ha planteado como una solución para el mantenimiento de una importante cuota de actividad en el sector de los servicios¹. Uno de los aspectos que ha venido a transformar la realidad ha sido la necesidad de recurrir al teletrabajo, cuando ello fuere posible. Este recurso ha venido, pues, a transformar y superar el propio principio de voluntariedad en el desarrollo del teletrabajo . La situación de crisis ha venido a fomentar, con carácter general, un régimen de teletrabajo en situaciones anormales. Con todo, el recurso al teletrabajo se ha contemplado como un mal menor. La opción por el teletrabajo tenemos que valorarla caso por caso, mostrándose como una medida ideal y prioritaria en aquellas actividades en la que fuera compatible. En el RD-Ley 8/2020 se contempla este recurso al teletrabajo como una medida con clara proyección expansiva, cuando ello fuese posible, y como mecanismo para seguir manteniendo un mínimo de actividad productiva en las empresas. Ello permite que la actividad productiva de las empresas no sea vea resentida y, con ello evitar el recurso casi absoluto a la protección vía ERTE. La finalidad es evitar perjudicar las posibilidades limitadas de financiación de la protección social por desempleo a cargo del sistema público de la Seguridad Social.

Después de los efectos de crisis del Coronavirus, nada será igual, y especialmente ello afectará a las relaciones laborales. Sin duda, una de estas manifestaciones se refiere al recurso al teletrabajo, hasta ahora mínimamente aplicado en nuestro país. La actual crisis evidencia la enorme potencialidad de este sistema de trabajo, aunque sea aplicada a través del trabajo a distancia con una conexión más o menos directa y constante con el centro de trabajo. Se ha venido a afirmar la viabilidad de desarrollar el trabajo extramuros del centro de trabajo. Precisamente, se trata de un ámbito de acción que requiere ahora una especial atención. Dicho recurso al teletrabajo se caracteriza en nuestra legislación por la ausencia de un tratamiento normativo específico. El teletrabajo se ordena en España con una regulación genérica, ya antigua, relativa al trabajo a distancia. Efectivamente, este recurso al teletrabajo ha evidenciado la necesidad de valorar un nuevo tratamiento normativo del teletrabajo desde el punto de vista de nuestra legislación laboral, así como un nuevo enfoque desde la negociación colectiva. Evidentemente, este nuevo tratamiento normativo del teletrabajo será importante a los efectos de potenciar su recurso y con ello fomentar la ampliación de su protagonismo en la práctica.

La situación actual va a ser un importante precedente para evaluar las posibilidades futuras de desarrollo del teletrabajo , más allá de la situación de la crisis del Coronavirus. Hasta ahora el teletrabajo no se había tenido en cuenta, o bien no se habían aplicado por una sobrevaloración del trabajo presencial. De igual modo, el recurso a las fórmulas de trabajo a distancia, pueden suponer igualmente un alivio en los costes empresariales relativos al mantenimiento de locales, las infraestructuras y los equipamientos al servicio del trabajo presencial en los centros de trabajo. Todos estos beneficios ligados al teletrabajo conviven junto a los aspectos beneficiosos relacionados con reducción de la movilidad en las ciudades. La proyección masiva del tránsito en las ciudades da lugar a importantes problemas de movilidad y tiene un impacto nocivo desde la perspectiva la contaminación.

Efectivamente, tendríamos una posibilidad de reevaluar las posibilidades del teletrabajo, mucho más allá de las hasta el momento aplicadas, puesto ha tenido normalmente un recurso marginal. El teletrabajo se ha contemplado en muchos casos como un recurso temporal, relativo a la conciliación de la vida familiar y laboral, y con una clara perspectiva de género. Ello ha supuesto una infravaloración del teletrabajo, que quizá su recurso actual permita volver a reconsiderar su concreta aplicación práctica. Con carácter general, esta crisis ha evidenciado que el teletrabajo ofrece muchas respuestas a su proyección en situaciones imprevistas por las empresas, que impide el normal desarrollo del trabajo en las dependencias empresariales. En cualquier caso, sigue latente en esta situación excepcional la posibilidad de adaptar o reducir la jornada siempre que existan razones de atención familiar, por razones de edad, enfermedad, discapacidad o dependencia, presentes o agravadas como consecuencia del COVID-19.

Debido al desarrollo del teletrabajo y del trabajo a distancia, se están produciendo importantes consecuencias desde el punto de vista de la protección del derecho a la limitación de la jornada y a la conciliación de la vida familiar y personal de las personas trabajadoras². Se plantea, pues, el problema de la colisión de las nuevas formas de desarrollo del trabajo con el derecho a la desconexión laboral³. El recurso al teletrabajo y al trabajo a distancia puede dar lugar a un posible aumento del control de la actividad laboral de los empleados desde el punto de vista organizativo de las empresas. Nos referimos al control remoto a través de los dispositivos personales de los trabajadores, planteándose en este contexto la situación del recurso al derecho a la desconexión digital (art. 88 LO 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales). Esta situación obliga a que las empresas contemplen medidas de desconexión digital de los trabajadores. El objetivo es evitar que dichas prácticas supongan una limitación de las actividades de los trabajadores fuera de los horarios de trabajos adaptados a la situación atípica provocada por la epidemia. Es especialmente importante asegurar la observancia de los períodos de descanso necesario, evitando llamadas fuera de horario, el envío de correos electrónicos intempestivos, reuniones sobrevenidas, etc. Por tanto, se debe procurar no provocar por la aplicación del teletrabajo el incumplimiento de la jornada de trabajo y la inobservancia de los límites básicos del tiempo de trabajo.

4. Flexibilidad interna en supuestos de fuerza mayor y causas empresariales: suspensión y reducción temporal de la jornada

La fórmula estrella de protección del empleo durante la crisis del Coronavirus en España es el recurso a los ERTEs. El objetivo ha sido evitar el recurso al despido y canalizar temporalmente la caída del empleo a través de las suspensiones y reducciones de la jornada de trabajo (éstas últimas en menor medida). Estas contingencias cuentan con la protección por desempleo temporal total o parcial en caso de reducción de la jornada. El recurso al ERTE podrá traducirse en una suspensión de los contratos de trabajo durante días consecutivos o alternos, o bien mediante la reducción de la jornada entre un 10 y un 70 por 100 de la jornada. Se trata de una forma de protección, que si bien está pensada ordinariamente en el art. 47 del ET para causas empresariales (causas económicas, técnicas, organizativas o de producción), en la actual situación se aplica generalmente como un mecanismo de atención a la situación de fuerza mayor provocada por la crisis del Coronavirus⁴. La situación de recurrir a los ERTEs simplificados se configura legalmente como una medida coyuntural, que se aplicaría, como máximo, hasta el fin del estado de alarma. No obstante, conviene llamar la atención sobre la proyección de la casi segura ampliación del estado de alarma.

La medida tiene en cuenta la vía de flexibilidad interna prevista por la suspensión de los contratos de trabajo por causas empresariales. Esta fórmula se desarrolla en virtud de los ERTEs. Esta figura permite que los trabajadores se puedan beneficiar de la prestación por desempleo temporal. Esta vía de protección se ha ampliado con esta crisis, permitiendo proteger al conjunto de los trabajadores, sin pedir estrictos requisitos de cotización previa. Así pues, estos ajustes permiten proteger a los trabajadores en el caso de no haber cotizado previamente o no alcanzar los períodos de carencia suficientes⁵. En los supuestos de recurso al ERTE, por la vía de las causas de fuerza mayor, las empresas que tengan menos de cincuenta trabajadores se benefician de una bonificación del 100 por 100 de las cotizaciones y del 75 por 100 en el caso de que la plantilla sea superior a este umbral de plantilla. De igual modo, y como fórmula de no penalización a los trabajadores, se contempla que las prestaciones percibidas a lo largo del período del estado de alarma no se computarán a efectos de desempleo.

Con carácter general, se han previsto normas ágiles de procedimiento de los ERTEs, en virtud de reglas procedimentales simplificadas contempladas en el art. 22 RD-Ley 8/2020, con las referencias precisas al art. 47 ET. En cualquier caso, es necesario acreditar que la empresa se deberá encontrar ante la imposibilidad de seguir prestando servicios, total o parcialmente, considerándose afectadas por causa de fuerza mayor, en situaciones urgentes y extraordinarias⁶. Los procedimientos se han tramitado por la vía del ERTE por fuerza mayor, como una medida de ajuste temporal de plantillas, que se limita a las situaciones excepcionales. Se opta, pues, por esta modalidad frente al recurso a los ERTEs por motivos de causas empresariales manifestadas en razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. En esta situación no cabe un mero reenvío a la situación de crisis sanitaria, sino que se precisa la necesidad de un ajuste de plantilla debido a un descenso de la carga de trabajo derivada de la crisis del Coronavirus, como situación que puede justificar un ERTE por razones productivas. Con carácter general, podemos apuntar que la forma de interpretar el supuesto de fuerza mayor se debe orientar a situaciones atípicas ligadas a la situación de bajas por contagio o cuarentena, o cuando la actividad haya debido de remitir o clausurarse por orden de la autoridad gubernativa. Con todo, se trata de una situación novedosa, que nos lleva más allá de los supuestos tradicionales de la fuerza mayor en el ámbito laboral.

Estamos, pues, ante una imposibilidad objetiva y sobrevenida, que deberá interpretarse con base y fundamento en el artículo 1105 del Código Civil. Con todo, la interpretación normal consiste en deducir el recurso al ERTE por fuerza mayor durante la situación de alarma y, cuando esta situación remita, el ámbito de acción de la suspensión y reducción de jornada se canalizará por la vía de los ERTEs por causas empresariales. Se considera la fuerza mayor como un acontecimiento externo, que se proyecta sobre la empresa y que no depende de la voluntad de la misma. Nos referimos a un acontecimiento imprevisible e inevitable, afectando a la propia continuidad de la actividad laboral. Ello afecta a supuestos de fuerza mayor, que permiten los efectos de la suspensión de los contratos y las reducciones de la jornada. La situación se proyecta sobre los casos de suspensión o cancelación de actividades, cierre de establecimientos por falta actividad, restricciones del transporte o debido a la falta de movilidad de las personas o de las mercancías. Tiene, pues, especial relevancia los supuestos de falta de suministros que afectan al desarrollo ordinario de la actividad. Finalmente, también podemos apuntar los supuestos de contagio de la plantilla o las situaciones de aislamiento de los trabajadores de carácter preventivo previsto por las autoridades sanitarias.

Como decimos, el tratamiento de los ERTEs por fuerza mayor se encuentra regulado en el art. 22 del RD-ley 8/2020, que se refiere a las suspensiones y reducciones de jornada de los contratos de trabajo. Dicho precepto prevé las normas de procedimiento, incorporando reglas especiales respecto de su regulación general, que se venía aplicando con carácter previo a la crisis. El recurso a esta medida se basa en una solicitud dirigida a la autoridad laboral competente, justificando la situación en base a un informe que vincule la medida de suspensión o reducción de la jornada con la pérdida de actividad generada por el Coronavirus⁷. A estos efectos, se deberá aportar la documentación acreditativa de la existencia de fuerza mayor, debiendo la autoridad laboral resolver en un plazo de cinco días desde la solicitud. Si dicha existencia de fuerza mayor no fuera apreciada por la autoridad laboral, la empresa deberá abonar los salarios no percibidos por los trabajadores, abriéndose la vía de la impugnación de la decisión de la autoridad laboral ante la jurisdicción social a instancia del empresario.

Con todo, la situación no impide el recurso al ERTE por motivo de causas económicas. La situación de regulación de empleo se puede dirigir también por la vía del ERTE por motivos económicos⁸. Ello supone la conexión de la medida empresarial vinculada a una situación económica negativa o por causas productivas, como consecuencia de un posible ajuste de plantilla o por un motivado descenso de la carga de trabajo. Y todo ello cuando las medidas derivadas de la crisis del Coronavirus no permitan la adopción de otras medidas laborales alternativas⁹. De este modo, primero sería preciso adoptar otras medidas internas de adaptación de los contratos de trabajo, por la vía de la flexibilidad laboral interna, como solución de ajuste temporal a una situación económica negativa. Del mismo modo, esta decisión puede estar relacionada con la caída de la actividad productiva o por circunstancias ligadas a la fluctuación adversa del mercado durante esta situación de alarma y emergencia¹⁰. Con todo, y debido a la situación extrema que vivimos, en cierto modo uno de los problemas que se va a encontrar el intérprete es determinar qué se entiende por situaciones de fuerza mayor o situaciones ligadas a razones económicas u organizativas por motivo de la situación adversa en el mercado. Ciertamente, en muchos casos vamos a estar ante situaciones paralelas y que pueden comunicarse y hasta confundirse en la práctica. En cualquier caso, lo que parece claro es que la aclaración de la situación de fuerza mayor va a reclamar un mayor esfuerzo de acreditación por parte de la empresa afectada.

De igual modo, conviene destacar que esta nueva proyección de los ERTEs implica una adaptación de la negociación colectiva en estas situaciones atípicas de regulación del empleo temporal. Se produce, pues, un nuevo ámbito de negociación en las empresas en una situación incierta y atípica provocada por el Coronavirus. Con carácter general, se prevé la comunicación de la medida a la representación legal de los trabajadores. En ausencia de dicha representación institucional, se procederá a constituir una comisión específica negociadora en un plazo de cinco días. Se recurrirá a una comisión representativa creada ad hoc para esta situación. Por esta vía deberán practicarse las correspondientes consultas con la representación laboral de los trabajadores durante un plazo no superior a siete días. Efectivamente, se trata de una situación en la que los procedimientos de suspensión y reducción temporal de jornada ex art. 47 ET, se aúnan a la apertura de una fase de consultas con la representación legal de los trabajadores¹¹. Todo ello se produce con independencia del número de trabajadores de la plantilla. Con carácter general, cobra preferencia a la hora de negociar las secciones sindicales y subsidiariamente la representación unitaria. Si la medida afecta a varios centros de trabajo, y en ausencia de una representación estable, se recurrirá a una comisión ad hoc, mediante una comisión representativas integrada por los sindicatos más representativos, siguiendo las reglas del art. 41.4 ET. A estos efectos se opta por una comisión integrada por tres trabajadores.

Finalmente, conviene destacar que el RD-Ley 8/2020, contempla, en su disposición adicional 6ª, un compromiso de la empresa de salvaguarda del empleo. De este modo, se reafirma que las medidas extraordinarias se contemplan en base al compromiso de la empresa de asegurar el empleo durante un plazo de seis meses desde la reanudación de las actividades productivas. Se trata de una situación rígida para las empresas, que se encuentran obligadas a mantener la plantilla con todos los costes salariales derivados de la situación de pandemia hasta la salida del estado de alarma y con posterioridad a la misma hasta seis meses. Ello se producirá una vez se reanude la actividad productiva, si las empresas recurrieron a un ERTE. Se trata de un contexto difícil para el mantenimiento de la actividad empresarial, cuando en muchos casos las empresas no podrán recuperar su actividad económica, dado los daños económicos producidos y teniendo en cuenta que en muchos casos no podrán retomar su actividad previa a la situación generada por el Coronavirus.

Por otro lado, y en relación a la cotización durante las situaciones de suspensión vía ERTE por fuerza mayor, la Tesorería General de la Seguridad Social exonera a las empresas de la aportación de las cuotas de los conceptos de recaudación conjunta a efectos de cotización. Esta previsión normativa supone aligerar el montante de la cotización durante las situaciones de suspensión de los contratos de trabajo o de las reducciones de jornada autorizadas. Ello se producirá respecto de las empresas que tengan menos de cincuenta trabajadores en situación de alta a la Seguridad Social, siendo la exoneración de un 75 por 100 de la aportación del empresario a la Seguridad Social, si la empresa tiene cincuenta o más trabajadores en plantillas. Por supuesto, las exoneraciones anteriormente citadas no tienen efectos respecto de la protección de los trabajadores, ya que durante la situación de suspensión se considera dicho período como cotizado a los efectos de contingencias futuras.

5. La protección del trabajo temporal durante la situación de crisis: interrupción de la duración de los contratos de duración determinada

El art. 5 del RD-Ley 9/2020 contempla la interrupción de la duración de los contratos temporales, que se vean afectados por la suspensión vía ERTE. Dichos contratos temporales se han visto interrumpidos en su duración, introduciendo así un intervalo temporal que prolonga la duración de los mismos hasta el fin de la situación generada por el Coronavirus. Esta solución se fomenta y canaliza mediante la incorporación de los contratos temporales a los ERTE y a la protección por desempleo temporal. Estas reglas de protección especial del trabajo temporal tienen especial importancia en el caso de España, debido a su alta tasa de temporalidad. Conviene destacar que España es el país de la Unión Europea con mayor tasa de temporalidad, casi duplicando la media europea. El porcentaje de trabajadores temporales en España es del 26 por 100 frente a la media comunitaria del 14 por 100.

Con carácter general, los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad se mantienen en vigor hasta que concluya la crisis sanitaria. Como decimos, los contratos temporales se podrán ver afectado por las medidas de suspensión contractual temporal, produciéndose en estas situaciones la automática ampliación de la duración de dichos contratos temporales. Con todo, esta previsión normativa puede plantear en algunos casos problemas de aplicación práctica, cuando la duración del contrato de duración determinada es incierta. Esto se produce, por ejemplo, en las situaciones ligadas a la extinción de los contratos por el fin de la obra o de los servicios, momentos, en principio, de determinación incierta en el tiempo. De igual modo, cabe apuntar la duda generada en los casos relativos al fin de los contratos de interinidad por sustitución, en el que no se puede determinar con certeza el momento exacto de la reincorporación del trabajador ausente y con ello el fin mismo del contrato en la interinidad por sustitución. No obstante, habrá que interpretar con carácter extensivo la acción de la medida de suspensiva y, por tanto, el retraso de un posible plazo de referencia, máxime cuando se interrumpe el trabajo. Ciertamente, la medida se proyecta especialmente sobre el contrato eventual por circunstancias de la producción o respecto de los contratos formativos, donde la suspensión tiene un encaje normal.

6. La protección del empleo por la vía de la descausalización del despido y el aumento del coste de despido

Ciertamente, el recurso amplio al trabajo a distancia y la proliferación de los expedientes suspensivos y de reducción de jornada de los contratos de trabajo no ha impedido, sobre todo al inicio de la crisis del Coronavirus, la proliferación de las extinciones contractuales y con ello la destrucción del empleo. Con carácter general, se anunció la medida institucional de proteger el empleo en virtud de la prohibición de los despidos relativos a la crisis del Coronavirus¹². Sin embargo, técnicamente no se trata de una prohibición, puesto que las extinciones contractuales pueden seguir practicándose. Ciertamente, si bien se ha intentado orientar en su momento la medida como una prohibición del despido que se adopta para defender el empleo, la decisión ha debido canalizarse desde el punto de vista de la libertad de empresa y de la necesidad de adecuación a la coyuntura económica. Ello permite considerar el impacto que la situación actual tiene respecto de los costes empresariales, y, por ende, se considera los efectos desde el punto de vista económico.

En realidad, lo que se ha producido es una penalización económica del recurso al despido, que deberá costear el empresario. Y todo ello como medida temporal y de contención del desempleo. Se intenta, pues, frenar el efecto de la caída de las altas en la Seguridad Social, por medio de los despidos individuales de empleados fijos, así como la resolución de los contratos temporales. De igual modo, conviene destacar como medida defensiva del empleo, la obligación de las empresas de soportar el coste de la plantilla, teniendo prohibidos los despidos durante los seis meses por el hecho de haberse acogido a un ERTE.

Volviendo a la penalización de los despidos, la medida que se ha adoptado se basa en la consideración como despidos no justificados de todas aquellas decisiones unilaterales de las empresas adoptadas durante la situación de crisis vírica. Por supuesto, ello afecta a los despidos que se pudieran basar en causas de fuerza mayor o casas empresariales, económicas, técnicas, organizativas o de producción, que tienen un coste inferior de despido. En concreto, en estos casos la indemnización del despido equivale a veinte días de salario por año de servicio con un límite de doce mensualidades, mientras que en el caso del despido improcedente la indemnización es de treinta y tres días de salario por año de servicio con el límite de veinticuatro mensualidades. Estamos, pues, ante una fórmula que desincentiva el despido, al elevar su coste y al venir a reforzar el reenvió de las medidas empresariales a la vía de la suspensión temporal de los contratos de trabajo.

Efectivamente, no se trataría en sentido estricto de una prohibición de despedir, sino de una limitación de la medida de despido, elevando el coste de la medida con la calificación del despido improcedente. De igual modo, conviene resaltar que esta regulación supone alejar la calificación del efecto de la nulidad, que implica la readmisión automática del trabajador. Como decimos, la finalidad es desincentivar los despidos para contener una pérdida de empleo durante esta crisis. En este sentido, en la práctica la medida va a suponer desactivar la posibilidad de declarar los despidos nulos y con ello forzar la readmisión del trabajador. Este efecto se produce, pues, por la intervención normativa en la calificación jurídica que llevará aparejada el acto del despido. Con todo, se trata de una restricción que se refiere esencialmente a los contratos indefinidos, puesto que no eludirá el posible recurso al despido en el caso de los contratos temporales. Ello se refiere especialmente a la situación de los trabajadores con contratos de obra y servicio determinado. En estos casos el coste del despido de estos trabajadores temporales no tiene especial efecto desincentivador, al tratarse de trabajadores con poca antigüedad en la empresa. La breve vinculación temporal con la empresa supondrá la aplicación de una indemnización por despido muy baja, que no les protege de una posible amortización del empleo.

El RD-Ley 9/2020 va en esta línea de endurecer las condiciones de práctica del despido, elevando el coste del mismo y desactivando la posibilidad de alegar la proyección de las causas de despido por fuerza mayor, causas económicas, técnicas, productivas o de organización. Todas estas causas sobrevenidas, sean en despidos colectivos o en despidos objetivos individuales, se consideran improcedentes. Ello supone que se calificará siempre como procedente el despido con independencia de su concreta causalidad. El RD-Ley 9/2020 prevé que debido a las situaciones de “fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido” (art 2).

Este encarecimiento de los despidos supone la descausalización de las causas de fuerza mayor y de las causas empresariales de la crisis económica, al ser ahora la única calificación posible la improcedencia del despido. Ello se debe a que se considerará el acto del empresario como un despido injustificado¹³. Dicha penalización del despido va a afectar a los despidos que se pudieran adoptar por causas de fuerza mayor, o por situaciones económicas, en el ámbito de los despidos colectivos en las medianas y grandes empresas. De igual modo, ello afecta a los despidos objetivos económicos, que se refiere a los despidos de pequeñas empresas cuando las empresas tengan menos de diez trabajadores. Precisamente, este último supuesto es el más problemático en España, dada la presencia masiva del modelo de pequeña y mediana empresa en nuestro tejido empresarial.

7. La determinación gubernativa de las actividades esenciales en beneficio de la comunidad

En España se decretó el estado de alarma el 14 de marzo de 2020, contemplándose su desarrollo hasta el 29 de marzo. Dicha situación excepcional se amplió al fin del período inicial hasta el 12 de abril. Con todo, seguramente esta situación se prolongará por más tiempo, en atención a las consecuencias intensas derivadas de la crisis generada por el Coronavirus. Estamos ante una situación sin precedentes y de evidente excepcionalidad. Durante la democracia española únicamente se ha recurrido una vez al estado de alarma, como solución a un conflicto colectivo de trabajo planteado en el ámbito de los controladores aéreos, allá por el 2010. La situación actual es radicalmente diferente y plantea retos y decisiones de más hondo calado.

Desde el mismo momento en el que se decreta el estado de alarma, se procedió a identificar los servicios necesarios para el beneficio de la comunidad y para la garantía del aislamiento de los ciudadanos durante la fase de propagación del virus. La determinación de las actividades esenciales implica un juicio de valor sobre los trabajos de imposible interrupción. En definitiva, dicha declaración oficial viene a dar respuesta a qué trabajadores podrán seguir prestando sus servicios en la situación de crisis sanitaria. Con carácter general, conviene señalar que se han tomado en este ámbito decisiones drásticas, endureciendo las condiciones de confinamiento de las personas, como vía para evitar la propagación del virus.

El problema está, una vez más, en la determinación de los trabajos calificados como esenciales. En España no hay una regulación específica de los servicios esenciales, como ocurre en otros países europeos con ocasión de la regulación de las actividades irremplazables. Por ejemplo, en Francia o Italia, legamente se contemplan los servicios esenciales a efectos de la huelga. Esta identificación permitiría tener un canon de identificación previo. Sin embargo, en España la determinación del carácter esencial de las actividades depende de la concreta previsión por parte de la autoridad gubernativa competente. Por tanto, la decisión corresponde a la autoridad gubernativa, que por la vía del decreto deberá determinar expresamente los trabajos reputados esenciales en beneficio de la comunidad.

Esta labor se ha realizado en España a través del Real Decreto 463/2020, del 14 de marzo, relativo al estado de alarma por la emergencia sanitaria causada por el Covid-19. Concretamente, dicha relación de las actividades esenciales, que pueden seguir prestándose en beneficio de la comunidad, se encuentran contempladas en su art. 10. Dicho precepto hace referencia expresa a una serie de servicios, como el comercio y los servicios de primera necesidad, proveedores de servicios esenciales y la referida compatibilidad con el teletrabajo. Los servicios serán esenciales en consideración al necesario mantenimiento de los trabajos con proyección social. Se trata, pues, de servicios básicos como la salud, la seguridad, el abastecimiento de servicios y bienes, así como los servicios que permiten el funcionamiento de las instituciones y administraciones públicas. Con carácter general, se consideran actividades esenciales las relacionadas con los servicios financieros y seguros, las telecomunicaciones y los servicios informáticos esenciales, los servicios de asesoramiento y gestoría, notarias y registros, servicios de limpieza y reparación de averías urgentes, centros de acogida de refugiados e inmigrantes, servicios de correos, la distribución y entrega de productos por comercio por internet, así como cualesquiera otras actividades que por su naturaleza tengan la calificación esenciales. De este modo, se reserva una cláusula abierta para su concreta determinación casuística por parte de la autoridad gubernativa¹⁴.

Sin duda, el gran problema que plantea la necesaria prestación de los servicios esenciales da lugar a la protección adecuada de los trabajadores que prestan sus servicios durante esta difícil coyuntura pandémica. En estas situaciones no cabe duda que, por encima de todo, está la garantía del derecho a salud de los trabajadores. Y ello a pesar de la ausencia sobrevenida de equipamiento de protección debido al colapso del suministro y al aumento desmedido de la atención y exposición al virus. Precisamente, el colectivo más afectado ha sido el personal sanitario. En realidad, se trata de los trabajadores que se encentran en primera línea de exposición y que mayores supuestos de contagio y de bajas laborales está provocando. Precisamente, debido a la magnitud de la crisis en España se ha registrado el mayor número de contagios en el personal sanitario, llegando a casi diez mil profesionales de la sanidad afectados por el contagio del Coronavirus.

En esta situación es preciso desarrollar específicas medidas de prevención de riesgos laborales. Se trata de contemplar medidas adecuadas, en atención a los medios disponibles. Ello debe permitir asegurar la protección de la salud de las personas trabajadoras expuestas al virus. Se trata de trabajadores que continúan en su quehacer ordinario durante la crisis. Esta situación implica la necesidad de evaluar los riesgos laborales ante la exposición a una situación de riesgos en el trabajo por la extensión del Coronavirus. En concreto, esta protección especial se proyecta sobre situación especial de riesgo laboral de naturaleza biológica. Se encuentran, pues, afectados los puestos de trabajo donde existe una situación de exposición directa al virus, siendo de aplicación en estos casos el RD 664/1997, de 12 de mayo, relativo a la protección de los trabajadores ante situaciones de exposición a agentes biológicos¹⁵. Ello supone una labor de análisis, relativa a la vigilancia y evaluación periódica de los riesgos laborales, valorando el recurso a nuevas medidas de seguridad y salud en el trabajo. Sin duda, es especialmente relevante la provisión de los equipos de protección individual, así como la intensificación de las medidas de higiene y desinfección de los instrumentos de trabajo, de los equipos de protección y, con carácter general, de los lugares de trabajo en su conjunto.

8. Paralización de actividades no esenciales para la comunidad y permisos retribuidos recuperables

Posteriormente a la declaración de las actividades esenciales, y como vía de intensificación de las medidas contra la propagación del virus, se procedió a ordenar la paralización automática de las actividades no esenciales. Ciertamente, existía un ámbito de incertidumbre respecto de algunas actividades no catalogadas, que se encontraban sin regular, y que no se correspondía ni con la noción de servicios esenciales, ni permitía el desarrollo del trabajo a distancia en virtud del teletrabajo. Por tanto, la medida de paralización de todas las actividades no esenciales va en la línea del endurecimiento de la situación de confinamiento de las personas. Esta decisión tiene la finalidad de frenar la expansión del Coronavirus. Con todo, dicha medida no resulta incompatible con el desarrollo de la actividad laboral en virtud del teletrabajo. Esta decisión de paralización se decretó de manera temporal y que deberá evaluarse a medida que conozcamos la evolución de la pandemia.

La decisión de decretar la paralización de los servicios no esenciales tenía como fin contener el aumento de los costes sociales relativos a la aumento de las prestaciones por desempleo temporal. Con vistas a eludir el recurso a los ERTEs, se ha contemplado la previsión de aplicar a las actividades no esenciales suspendidas la figura de los permisos retribuidos recuperables. Lógicamente, los servicios y actividades esenciales se encuentran al margen de la figura de los permisos retribuidos recuperables. Esta medida no tendrá efectos respecto de los trabajadores que estén prestando servicios esenciales, o que estén teletrabajando. De igual modo, la figura de los permisos recuperables tampoco afecta a los empleos suspendidos temporalmente en virtud de un ERTE, o en situación de incapacidad temporal, así como cuando se esté disfrutando de un permiso de maternidad o paternidad.

Respecto de los trabajos no esenciales, los trabajadores cesarán en su actividad, debiendo permanecer en casa, pero sin que ello suponga una pérdida de su salario. Esta medida de evitar la pérdida de salario a pesar de no trabajar, se ha realizado considerando los días no trabajados como permisos retribuidos recuperables. Dicha recuperación se producirá posteriormente, cuando la situación retorne a la normalidad. Se trata, pues, de una opción de reparación posterior del tiempo no trabajado, cuando cese la situación de emergencia provocada por la epidemia, debiendo recuperar las horas no trabajadas de manera progresiva en el tiempo. Desde esta perspectiva, se trata de una medida que consiste en evitar el abono de adicionales prestaciones de desempleo temporal, haciendo recaer en las empresas el abono para estas actividades no esenciales del importe de los salarios. A efectos de hacer viable el sistema de adelanto de salarios, sin mantener su actividad empresarial y sin facturar, podría aumentarse las posibilidades de financiación pública extraordinaria de las empresas. Con ello, se permitiría que la medida fuera más efectiva, aunque el gran problema reside una vez más en las reducidas posibilidades de financiación a cargo de las arcas públicas.

Este recurso a los permisos retribuidos recuperables se configura como una medida de cesión mutua tanto para empresarios, que deberán seguir abonando los salarios, como para los trabajadores, que deberán recuperar posteriormente el tiempo de trabajo no prestado¹⁶. La medida se ha presentado como un sacrificio para ambas partes de la relación laboral. Dicha medida supone adelantar el abono del salario respecto del trabajo no realizado a fin de recuperarlo posteriormente, sin saber cuándo se podrá realizar dicha fórmula de compensación. Precisamente, se deberá descontar el tiempo de no trabajo, que supondrá muy probablemente que la medida repercuta finalmente en el período de vacaciones de los trabajadores¹⁷. El régimen de recuperación de los permisos se realizará de forma flexible, concretando un amplio margen de aplicación que finaliza el 31 de diciembre de 2020. En concreto, la aplicación al caso concreto se negociará en un período de consultas entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores. Se trata de un proceso expedito de siete días de duración como máximo. En las empresas más pequeñas, sin representación laboral, se deberán negociar las fórmulas de recuperación de los permisos mediante comisiones específicas constituidas ad hoc.

La determinación de la recuperación de los permisos deberá consensuarse de forma casuística, por ejemplo, prestando una hora más al día o acumulando tiempo de trabajo a períodos de menor actividad laboral. El margen de aplicación se contempla hasta el 31 de diciembre de 2020, debiéndose negociar las fórmulas concretas de aplicación, en virtud de acuerdos de empresas con las representaciones laborales. En cualquier caso, se deberán respetar los límites propios del tiempo de trabajo, especialmente los descansos entre jornadas y semanales. De igual modo, se deberá asegurar el derecho a la conciliación laboral con la vida familiar.

Esta medida relativa a los permisos recuperables ha sido criticada por las asociaciones empresariales, CEOE y CEPYME, que han censurado la intensidad de la medida¹⁸. Y ello a pesar de que la previsión de los permisos recuperables no impida a las empresas poder recurrir a los procedimientos de los ERTEs. Esta posición igualmente ha sido compartida por la patronal madrileña CEIM, así como por la patronal catalana Foment del Treball. Ambas asociaciones empresariales entienden que las empresas no pueden asumir el coste directo de los permisos retribuidos recuperables. Esta situación se produce en un contexto en el que no se aplazan efectivamente los impuestos, ni el ingreso de las cuotas a la Seguridad Social, lo cual sitúa a las empresas ante un estado de falta de liquidez. Incluso se ha llegado a proponer por parte de la patronal que el Estado se haga cargo del 75 por 100 de los costes laborales del permiso retribuido recuperable durante este período, en las situaciones en las que las empresas no tengan liquidez, y como fórmula que asegure el mantenimiento de las empresas. Con carácter general, las asociaciones empresariales entienden que se trata un nuevo coste laboral para los empresarios, que se aplica a pesar de que no se genere la actividad productiva. Por ello, las empresas entienden que deberán soportar el importe de los salarios, aunque se trata de una medida para tan sólo ocho días. En concreto, se podrá recurrir a los permisos retribuidos recuperables del 30 de marzo al 9 de abril de 2020.

9. Declaración de las situaciones de necesidad ligadas a las contigencias profesionales por exposición al Coronavirus

Desde el punto de vista de la protección social, las situaciones de contagio del virus y sus efectos incapacitantes para el trabajo ha dado lugar una previsión de tutela especial. Ello ha consistido en declarar el origen de la contingencia de naturaleza profesional, a efectos de las incapacidades de trabajo. Se trata efectivamente de una protección especial para las personas trabajadoras afectadas por el Coronavirus, que antes de la crisis se hubiera considerado afectadas por una mera continencia común, contando con una menor protección social. Sin embargo, la previsión normativa adoptada durante la crisis del COVID-19 permite considerar estas situaciones, vinculadas a una contingencia profesional. Se asimila el contagio por acción del Coronavirus con la protección reforzada por motivos de accidente de trabajo, como medida excepcional, y ello sin saber en algunas situaciones si el contagio se produjo en el trabajo o por el contacto con otras personas en su vida personal y familiar. Ciertamente, ante la imposibilidad de determinar dicha situación se ha optado por la protección extensiva desde la perspectiva de la protección por la vía del accidente de trabajo.

Respecto de las personas en situación de cuarentena, que se someten a las condiciones de aislamiento derivado del contagio, la situación ha cambiado radicalmente respecto de otras situaciones anteriores. En el pasado, en otras circunstancias víricas, se consideraba que la incapacidad temporal derivaba de una enfermedad común, aplicándose las medidas de aislamiento preventivo a efectos de detectar la presencia del virus. Ello ocurrió, por ejemplo, en las situaciones de afectación a la salud por el SARS-Cov-2. Sin embargo, debido a la magnitud de los efectos del Covid-19, el artículo 5 del RD-Ley 6/2020 ha previsto la consideración de incapacidad temporal por accidente de trabajo. De este modo, se ha dado una especial cobertura a los períodos de aislamiento de las personas trabajadoras, como consecuencia de los efectos del virus. Y ello ha supuesto la consideración extraordinaria de la situación patológica ligada a la de crisis sanitaria.

10. Medidas dirigidas a colectivos más vulnerables y garantía de ingresos mínimos vitales: medidas de desempleo y subsidios económicos

Con carácter general, conviene señalar que la situación de pandemia ligada al Coronavirus demanda una respuesta especial de la Seguridad Social. La Constitución española contempla precisamente que los poderes públicos deben asegurar la acción de la Seguridad Social, en el marco de un régimen público para todos los ciudadanos, que garantice prestaciones sociales en casos de necesidad (art. 41 CE). La situación ha llevado al gobierno a aprobar un paquete de medidas sociales, con el fin de apoyar a los colectivos más vulnerables. Durante la pasada crisis de 2008 a 2014, se pudo comprobar ya la debilidad del sistema español de desempleo, así como el sistema de protección social, que no era capaz de atender adecuadamente las situaciones sobrevenidas ante una destrucción amplia del empleo.

De entrada, conviene destacar la posibilidad de poder recurrir a la fórmula del ingreso mínimo vital, también denominado renta básica de inserción. Sin embargo, en esta ocasión se orienta específicamente dicha figura a un contexto excepcional de crisis humanitaria por la extensión del Coronavirus. Las medidas son de naturaleza estrictamente temporal, pero vienen a replantar la necesidad de protección de personas desprotegidas desde la perspectiva de la protección social. Además, esta protección se orienta a colectivos especialmente desprotegidos por la crisis, contemplando una ayuda social que anteriormente no existía y que ha sido diseñada específicamente para esta situación sobrevenida. En este sentido, podemos destacar la aplicación de medidas que suponen la protección de los inquilinos más vulnerables con la suspensión de los desahucios durante seis meses para aquellas personas que hayan visto disminuir sus ingresos o que estén afectados por un ERTE, así como la prohibición del corte de los recursos de los suministros, así como la ampliación de la moratoria de las hipotecas.

El primer colectivo de atención reforzada lo encontramos en la tutela de la falta de ingresos de los trabajadores temporales. Ante estas situaciones se contempla una medida extraordinaria que compensa la imposibilidad de acceder al desempleo contributivo y quedar sin protección. El RD-Ley 11/2020 prevé específicamente medidas de protección debido a la pérdida de empleo temporal posterior al estado de alarma. Esta protección se activará si se hubiera extinguido un contrato temporal, con una duración de, al menos, dos meses de duración. En estos casos se prevé el acceso de dichos colectivos a una prestación respecto de cualquier tipo de contrato temporal, incluidos los contratos de interinidad, formativos y de relevo. Esta protección especial dará lugar al disfrute de una prestación económica de un mes de duración, equivalente al 80 por 100 del Iprem, es decir, concretamente 430 euros.

El segundo grupo objeto de protección se refiere a la pérdida de empleo en el ámbito del trabajo en el hogar familiar. Se han contemplado prestaciones especiales para el empleo doméstico, con el acceso a subsidios económicos previstos para esta situación especial en virtud el RD-Ley 11/2020. En estas situaciones de pérdida empleo se podrá acceder a la protección por desempleo extraordinaria, equivalente al 70 por 100 de la base de cotización. Ello supone habilitar un mecanismo especial de compensación, ya que los datos de afiliación de dicho colectivo han descendido de forma muy importante. Además, las empleadas del hogar familiar encuentran especiales obstáculos de acceso a la protección. Desde el punto de vista del trabajo declarado, por sí mismo el encuadramiento y las reglas de protección les dificultan el acceso a una prestación por desempleo suficiente. Sin duda, esta situación ha motivado la conveniencia de contemplar un subsidio económico extraordinario, previsto con una limitación temporal, equivalente al 70 por 100 de sus ingresos previos.

Con todo, las medidas de protección social adoptadas se van a ver especialmente superadas por la intensidad de la pandemia. Los efectos ahora van a ser mucho más intensos, sin que se pueda atender suficientemente los efectos derivados de una crisis económica y social mucho más profunda y con un impacto social aún desconocido. Además, todo ello se produce en una situación en la que aún no se ha recuperado la situación de aumento de la pobreza derivada de la última crisis económica y de sus efectos sociales derivados de las situaciones de desigualdad y del aumento del riesgo de exclusión social generado. Ciertamente, esta crisis epidémica ha venido a suponer un nuevo paso atrás en lo social y, sin duda, va a generar gravísimas consecuencias en el plano socioeconómico.

Sin duda, con posterioridad a la crisis del COVID-19 será preciso revisar el sistema de protección social y buscar nuevas fórmulas para reforzar los mecanismos de atención y tutela de las situaciones de necesidad social. Ciertamente, ello es así debido a que las medidas que se están adoptando se presentan como ajustes orientados a compensar una situación sobrevenida generada por la crisis del Coronavirus . Todo ello se produce en un contexto en el que el sistema público de protección social no puede dar respuesta a las nuevas necesidades. Se parte de la base de que dicho sistema se ha visto especialmente mermado por las consecuencias derivadas de la crisis anterior, así como por otros factores, como por ejemplo, el progresivo envejecimiento de la población española, el elevado número de desempleados y el descenso de la población activa.

11. Medidas de relajación del coste empresarial tributario y de seguridad social: moratorias y medidas de compensación

Debido a la situación de deterioro de la actividad económica, la situación ha golpeado intensamente sobre los trabajadores autónomos. En España el modelo de pequeña y mediana empresa descansa en gran medida sobre la figura del empresario individual, que se asienta en el modelo del trabajo por cuenta propia. Sin duda, la paralización de la actividad economía está suponiendo el cierre de muchas pequeñas y medianas empresas. Por ello, se han previsto una serie de ayudas para las pymes y los trabajadores autónomos, en virtud de microcréditos sin interés para los colectivos más perjudicados por el parón económico provocado por el estado de alarma. De igual modo, y con el fin de contemplar una protección paralela al desempleo para los trabajadores por cuenta propia, se ha previsto una ayuda por cierre de actividad para los trabajadores autónomos.

En concreto, la protección por desempleo se ha intentado extender a los trabajadores autónomos, en virtud de una prestación extraordinaria por cese de la actividad. Esta protección se contempla para los trabajadores por cuenta propia que hayan tenido que cerrar sus negocios o cuando hayan registrado una caída en su facturación de un 75 por 100 en comparación con el semestre anterior. Esta medida es compatible a todos los efectos con la exoneración del pago de las cuotas o con el propio recurso a los ERTEs de los trabajadores por cuenta ajena que los trabajadores autónomos puedan tener a su cargo. Efectivamente, estamos ante una medida dirigida a los trabajadores autónomos, que supone la activación de una prestación especial por cese de actividad. De este modo, los trabajadores se pueden acoger a una protección análoga al desempleo.

Asimismo, podemos destacar la moratoria de las cotizaciones para las pymes y los trabajadores autónomos, en virtud de un aplazamiento del ingreso de las cotizaciones a la Seguridad Social¹⁹. Ello permitiría asegurar un margen de liquidez frente al colapso de la economía. Con todo, esta medida deberá ser puesta en práctica en próximo decretos del gobierno, que se irán aprobando con el carácter de urgencia. Entre las cuestiones relevantes a determinar está el factor de identificar la dimensión de la empresa denominada pyme, que normalmente suele referirse a aquellas empresas que tienen una plantilla inferior a 250 trabajadores. Con todo, y dadas las dificultades financieras de las empresas, el umbral de plantillas seguramente tendría que ajustarse a la baja. Con carácter general, estas ayudas a las empresas están condicionadas al tamaño de la plantilla y al descenso de la actividad, lo que en muchas ocasiones deja fuera de la protección a muchas empresas. En estos casos, los empresarios tienen que afrontar con sus propios recursos los efectos económicos adversos derivados de la crisis generada por el COVID-19.

De este modo, se vendría a tomar en consideración determinadas medidas propuestas por la patronal, especialmente por CEPYME, la asociación empresarial más representativa en el ámbito de la pequeña y mediana empresa. Se vendría a acoger una fórmula que permite acompasar la pérdida de ingresos, como una medida paralela a las restricciones al recurso al despido y a la paralización de las actividades no esenciales para la comunidad. Con todo, el impacto de las consecuencias ligadas a la crisis del Coronavirus va a dar lugar a un panorama de adversidad empresarial, que activará en el futuro nuevas situaciones concursales empresariales. Estas situaciones de insolvencia empresarial supondrán un aumento de la conflictividad, que afectará al conjunto de la economía y, en especial, a los trabajadores. Se trata, pues, de un ámbito de acción que próximamente va a requerir la aplicación de nuevas medidas extraordinarias. Se tratará de medidas que deberán estar orientadas a la compensación de los daños extraordinarios producidos en la economía. Efectivamente, se va a generar, en definitiva, un contexto de gran incertidumbre, desencadenando muchas dudas interpretativas en los concursos que se presentarán próximamente. Dichos procesos deberán tramitarse asegurando los intereses de los distintos acreedores, debiendo proteger muy especialmente la situación especial de los trabajadores.

1 Con carácter general, se resalta que si bien es cierto que el teletrabajo presupone el acuerdo entre las partes, en una situación como la actual, las empresas y los trabajadores deben adaptar su modalidad de trabajo para compatibilizar su prestación laboral con el régimen de confinamiento en casa. Por tanto, desde esta perspectiva, no cabe duda que ante una situación extraordinaria, como la que vivimos, es necesario el recurso al teletrabajo como alternativa. Vid. ALARCÓN, S., “Teletrabajo: ¿De Derecho a obligación?, en el Pais.com, 28 de marzo de 2020. Precisamente, el autor se pregunta si quizá esta pandemia del coronavirus va a tener como efecto pasar del derecho al teletrabajo a su aplicación obligatoria para los trabajadores.

2 En este sentido, es preciso indicar que los trabajadores tienen derecho a reorganizar o reducir su jornada de trabajo, con el fin de poder atender a los familiares, hijos o mayores. Se trata de una situación especialmente relevante, debido al cierre de los colegios o ante la imposibilidad de recurrir a determinados servicios sociales. Vid. ARASTEY SAHÚN, “Las relaciones laborales tras la declaración del Estado de Alarma por el Coronavirus”, en el Diario La Ley, núm. 9603, 27 de marzo de 2020.

3 Efectivamente, el desarrollo del teletrabajo y el trabajo a distancia debe igualmente planificarse y organizarse adecuadamente con el fin de garantizar el derecho a la desconexión digital. Esta situación es especialmente importante en una situación como la actual, en la que no se tiene experiencia, ni existen precedentes previos en la gestión del trabajo de forma telemática. Vid. GONZALEZ TAPIA, Mª.L., “Derecho a la desconexión digital y teletrabajo”, en Diario La Ley, núm. 9604, 30 de marzo de 2020.

4 El recurso especial de la figura de los ERTEs en la crisis de la epidemia del coronavirus se plantea como una medida excepcional y transitoria. Dicha medida se dirige a evitar un profundo estancamiento de la economía. Esta vía de protección social intenta compensar un deterioro económico dilatado y se presenta como fórmula de gestión laboral reactiva. Vid. CRUZ VILLALÓN, J., “Una vuelta de tuerca”, El País, Economía, 28 de marzo de 2020.

5 Ello supone la posibilidad de beneficiarse del acceso a la prestación por desempleo sin las exigencias de períodos carencia a efectos de cotización previa (art. 25 RDL 8/2020).

6 A los efectos de profundizar en las cuestiones procedimentales previstas en el RD-Ley 2020, nos remitimos al siguiente estudio. Vid. BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, I., “Covid-19 y ERTE por fuerza mayor: situaciones que lo justifican y acreditación”, en el Blog una Mirada crítica a las Relaciones Laborales, 27 de marzo de 2020.

7 La precisa relación de justificación entre la medida de suspensión o reducción de la jornada debe tener directa vinculación con los efectos del coronavirus en el ámbito laboral. Vid. ALBIOL ORTUÑO, M., “Especialidades de los procedimientos de ERTE por el Covid-19”, en Diario La Ley, núm. 9604, 30 de marzo de 2020.

8 Si los ERTEs se deben a causas empresariales, más allá de la fuerza de mayor, se estará a la necesidad de justificar fehacientemente la concurrencia de casas económicas, organizativas o productivas, a las que se refiere al procedimiento del art. 47 del ET.

9 Sobre la canalización de las soluciones suspensivas de los contratos de trabajo por la vía de las causas económicas, organizativas, técnicas o de producción, conviene tener en cuenta el siguiente estudio. Vid. GONZÁLEZ GONZÁLEZ, C., “Expedientes de Regulación de Empleo Temporales y otras medidas laborales y de Seguridad Social del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo”, 2020, en Aranzadi digital, núm. 1.

10 Sobre el ámbito de acción de la medida en relación al cese temporal de la actividad económica y a la reducción significativa del nivel de producción. Vid. DE LA PUEBLA, A., “Covid-19, ERTEs y Fuerza Mayor”, en Foro de Labos, 26 de marzo de 2020.

11 Efectivamente, la nueva regulación contempla la exigencia de la apertura del período d consultas con la representación legal de los trabajadores, con independencia del número de trabajadores afectados por la decisión extintiva. A efectos de un análisis de las posibles vías de aplicación de dicha obligación de consulta con los representantes de los trabajadores. Vid. NIETO ROJAS, P., “COVID-19 y ERTES por causas económicas: ¿con quién negocia la empresa? nuevamente más incertidumbres que certezas”, Foro de Labos, 30 de marzo de 2020.

12 Debemos indicar que en estricto sentido no se trata de una prohibición de despedir, sino que estamos ante una penalización del acto de despido. Ello supone considerar automáticamente el despido como improcedente. Por tanto, la decisión empresarial de despido supone aplicar un coste mayor a las empresas, con la indemnizaciones de treinta y tres días de salarios por año de servicio, con el límite de veinticuatro mensualidades. Esta indemnización se aplicaría, pues, en lugar de la indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con el límite de doce mensualidades, correspondiente a los despidos por fuerza mayor y por causas económicas.

13 Precisamente, dicha medida implica en la práctica descausalizar el despido, porque con independencia de la causa que motiva la decisión de despedir, el acto de despido tendrá el mayor coste posible con el efecto de la improcedencia. Por ello, se recurre a la protección del empleo en virtud de la penalización de la decisión empresarial de despido desde el punto de vista de los costes extintivos.

14 En este sentido, podemos indicar que el decreto se refiere específicamente a los trabajos relativos al abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de producción de bienes y servicios, las labores hostelería y restauración en régimen de entrega a domicilio, las cadenas de producción y distribución de bienes, servicios y tecnología sanitaria, las actividades de producción suministros y equipos para abastecer a las actividades esenciales, el transporte de personas y mercanticas, los servicios de seguridad pública y privada de cobertura de los servicios esenciales y de abastecimiento a la población, los servicios de abastecimiento a las fuerzas armadas y cuerpos de seguridad del estado, los servicios sanitarios y la atención a las personas mayores y con discapacidad, las labores de investigación, los servicios y establecimientos sanitarios. Se trata de un catálogo extensivo y amplio, que intentamos identificar en este trabajo de forma didáctica. Con todo, el listado de servicios esenciales puede ser complementado con otras actividades, que a juicio de la autoridad gubernativa, se deban integrar dentro de la categoría especial de servicios esenciales.

15 Sobre la importancia de la aplicación de la normativa relativa a la tutela de la salud laboral en las situaciones de exposición a los agentes biológicos durante el coronavirus. Vid. MORENO SOLANA, A., “Prevención de Riesgos Laborales y Covid-19 (coronavirus): dificultades para el cumplimiento de las obligaciones preventivas”, en Foro de Labos, 29 de marzo de 2020.

16 Igualmente, el profesor Cruz Villalón apunta acertadamente que esta opción tiene un precedente en las medidas de los años ochenta en situaciones de crisis, en la que se aplicaba un régimen de recuperación de horas pérdidas por fuerza mayor. A estos efectos, dicho tiempo computaría como horas de trabajo recuperables. Vid. CRUZ VILLALÓN, J., “Permisos retribuidos recuperables, un reparto de sacrificios”, en Cinco Días, El País de la Economía, 29 de marzo de 2020.

17 En este trabajo se apunta que la medida de recurrir a los permisos recuperables se parece a la fórmula danesa, que consiste en realizar una reducción de las vacaciones laborales. Vid. CRUZ VILLALÓN, J., “Permisos retribuidos recuperables, un reparto de sacrificios”, en Cinco Días, El País de la Economía, 29 de marzo de 2020.

18 En este sentido, la patronal ha criticado la manera de implementar la medida de los permisos recuperables, trasladando a las empresas de forma exclusiva los efectos económicos de dicho recurso. Precisamente, se trata de una medida que se adopta ante la práctica paralización de la actividad económica del país. En esta situación las empresas tendrán que seguir abonando los salarios y también las cotizaciones sociales respecto de sus trabajadores, a pesar de la bajada de la facturación y de la ausencia de ingresos, por la paralización de sus actividades. La patronal critica que se trata de una medida unilateral, adoptada sin consenso y descuidando el diálogo social.

19 Nos estamos refiriendo a la moratoria en las cotizaciones de los trabajadores autónomos durante seis meses sin recargo, ni intereses. Se trata efectivamente de un aplazamiento en el pago de las cuotas a las Seguridad Social hasta el día 30 de junio de 2020, incluyendo la cuota de los días del mes de marzo. Se trata de una respuesta a la solicitud de la patronal, que ha demando una moratoria automática e inmediata respecto de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social. Esta situación se ha reclamado muy especialmente en lo relativo a la práctica de las cotizaciones sociales durante el tiempo que dure el estado de alarma.

Eduardo López Ahumada

Doctor en Derecho por la Universidad de Alcalá, sobresaliente cum laude por unanimidad (2003) y Premio Extraordinario de Doctorado (2005). Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Alcalá (Madrid, España). Académico correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Director de la Revista “Estudios Latinoamericanos de Relaciones Laborales y Protección Social” (ISSN: 2445-0472), publicada por Ediciones CINCA. Investigador principal de la Línea estable de investigación sobre Relaciones Laborales y Protección Social (IELAT). Miembro de la Comunidad Cielo Laboral. Profesor invitado en las Universidades Montesquieu-Bordeaux IV, Universidad de Bolonia, Universidad Libre de Bruselas, Universidad de California-Los Ángeles y University College of Dublin. Es autor de diversas monografías y múltiples artículos de investigación publicados en revistas de impacto científico.