El pasado 3 de julio se publicó en el diario oficial El Peruano la Resolución Ministerial 171-2019-TR, mediante la cual el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) aprobó los “lineamientos para el otorgamiento de ajustes razonables a las personas con discapacidad, en el proceso de selección y en el lugar de trabajo, y los criterios para determinar una carga desproporcionada o indebida, aplicables en el sector privado”.
Dichos lineamientos surgen como consecuencia del mandato previsto en la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 1417 que modificó algunos artículos de la Ley 29973 (Ley General de la Persona con Discapacidad) respecto a los ajustes razonables1. Estos lineamientos son de suma importancia puesto que otorgan los insumos necesarios para plasmar el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad en el ámbito laboral a través de los denominados ajustes razonables.
Pero antes de hacer algún comentario sobre estos nuevos lineamientos es oportuno preguntar:
¿Qué son los ajustes razonables?
Pues bien, si miramos el ordenamiento jurídico nacional, tenemos que el Reglamento de la Ley General de la Persona con Discapacidad, aprobado mediante Decreto Supremo 002-2014-MIMP, conceptualiza en su artículo 3.2 a los ajustes razonables de la siguiente manera:
“(…) Son las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas requeridas en un caso particular que, sin imponer una carga desproporcionada o indebida, sirven para garantizar a la persona con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con los demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.”
Entonces, los ajustes razonables, a diferencia de lo que ocurre con las obligaciones estatales de garantizar la accesibilidad y el diseño universal para las personas con discapacidad, suponen una obligación dirigida a “casos particulares de personas con discapacidades específicas”. En efecto, dada la diversidad de situaciones en las que se encuentran o podrían encontrar las personas con discapacidad, las necesidades que tendrán para poder ejercer sus derechos en condiciones de igualdad, van a ser también diferentes.
De hecho, una lectura del cuarto párrafo del artículo 2 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas refuerza la naturaleza particular y específica de los ajustes razonables al señalar: “por ajustes razonables se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.” Los así llamados ajustes razonables son, en esencia, una clase de acciones afirmativas que buscan hacer valer el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad por medio de acciones conducentes a hacer desaparecer las condiciones de desigualdad manifiesta en las que pudieran encontrarse.
El Tribunal Constitucional, sobre los ajustes razonables, ha tenido oportunidad de precisar en el caso recaído en el Expediente 02437-2013-PA/TC que, “la adopción de medidas de esta clase no se justifica en la discapacidad en sí misma o en la idea de que esta incapacite para alcanzar el progreso y el desarrollo y en que, por dicha razón, el Estado tenga que dictar medidas de carácter asistencialista a favor de estas personas, sino en el hecho de que su exclusión de los diversos procesos sociales se ha originado en las condiciones y características del ambiente o entorno social en el que se han visto forzadas a interactuar.”
Así las cosas, podríamos decir que lo que en la práctica hacen los lineamientos aprobados es delimitar la forma de aplicar los referidos ajustes razonables en el contexto de las relaciones laborales en el ámbito privado (lo cual, evidentemente, no quiere decir que sea éste el único escenario en el que ellos deban o puedan garantizarse).
Por ello, es importante que los empleadores privados y las propias personas con discapacidad estén al tanto de dichos lineamientos pues, recordemos, la denegación de los ajustes razonables constituyen una forma de discriminación según el artículo 8, inciso 2, de la Ley General de la Persona con Discapacidad.
Entonces, dentro de los aspectos más importantes que se pueden comentar en torno a estos lineamientos tenemos los siguientes: (i) los ajustes razonables durante el proceso de selección; (ii) los ajustes razonables en el lugar de trabajo; (iii) el proceso deliberativo para adopción de ajustes razonables, y (iv) la determinación de la carga desproporcionada o indebida de los ajustes razonables.
Pero previamente a comentar estos aspectos, es importante poner de relieve como la Resolución Ministerial 171-2019-TR que aprueba los lineamientos, en su artículo 3, literal i), hace una definición disímil respecto de la Ley General de la Persona con Discapacidad sobre lo que se entiende precisamente por “persona con discapacidad”.
Así, mientras el artículo 3, literal i), de la Resolución Ministerial 171-2019-TR refiere que una persona con discapacidad, para ser tal, debe contar con el certificado de discapacidad emitido conforme a ley (por el CONADIS), el artículo 2 de la Ley General de la Persona con Discapacidad no establece la necesidad de contar con dicho certificado para que una persona sea considerada una persona con discapacidad. A nuestro entender, la situación de discapacidad es una situación objetiva, palpable con la simple constatación de los obstáculos existentes en el entorno y en la sociedad, por lo que es irrelevante si existe o no un certificado que así lo reconozca (salvo para efectos netamente instrumentales en el ámbito del acceso a los servicios de salud).
Pero bueno, analizando los lineamientos, tenemos, en primer lugar, que delimita la función de los ajustes razonables durante el proceso de selección de personal. De esa manera, establece que el empleador tiene la obligación de difundir sus procesos de convocatoria para selección de personal en formatos accesibles para las personas con discapacidad (artículo 5.2). También se establece que, al momento de realizarse la convocatoria, el empleador debe informar que si algún postulante con discapacidad requiere de ajustes razonables para el proceso de selección, debe comunicárselo (artículo 6.1).
Una vez recibida la solicitud de ajustes razonables, el empleador debe adoptarlos, salvo que dicha adopción suponga una carga desproporcionada o indebida que, como se verá luego, supone un límite a la obligación de adoptar ajustes razonables.
Lo interesante de los lineamientos es que establecen una suerte de “ajustes razonables de oficio”, ya que menciona que, en caso la persona con discapacidad no haya requerido la adopción de éstos, y el empleador advierta que son necesarios, éste deberá adoptarlos siempre coordinando con la propia persona. En todo este proceso, según indica el artículo 6, inciso 6, de los lineamientos, actúa la Dirección o Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo a fin de brindar la asistencia técnica necesaria. La participación del Estado en este proceso, a mi juicio, resulta pertinente dado que ello ayudará a implementar de mejor forma los ajustes razonables que hagan falta.
Como segunda cuestión tenemos que los lineamientos también establecen pautas para la adopción de los ajustes razonables en el lugar de trabajo; esto es, una vez que ya la persona con discapacidad tiene un vínculo laboral con el empleador privado.
La norma detalla que es la propia persona con discapacidad quien debe solicitar formalmente a su empleador la adopción de los ajustes razonables que sean necesarios para el desempeño adecuado de sus labores. Dicha solicitud da inicio a lo que la norma denomina “un procedimiento deliberativo” en el que se va a discutir y acordar la idoneidad y el diseño de los referidos ajustes requeridos.
Y esto nos lleva al tercer punto bajo comentario: el procedimiento deliberativo. Dicho procedimiento se debe realizar en un plazo máximo de 30 días hábiles y en no más de 3 sesiones, en las cuales, como mínimo, deben estar presentes la persona con discapacidad que requiere los ajustes y el empleador.
El resultado de dicho procedimiento deliberativo debe constar en un acta en el que se señale finalmente qué ajustes razonables se van a implementar. Sin embargo, cabe también la posibilidad que el empleador demuestre que los ajustes requeridos suponen una carga desproporcionada o indebida, en cuyo caso ello debe también constar en el acta, acompañada de sustento que acredite dicha conclusión.
Ante ello, la pregunta lógica que surge es ¿Cuándo estamos ante una carga indebida o desproporcionada que justifique la no adopción de ajustes razonables?
Lo primero que hay que decir al respecto es que siempre que se adopten ajustes razonables habrá una carga. En efecto, el empleador –o inclusive los otros trabajadores– van a tener que soportar la carga que supone la adopción de dichos ajustes. Empero, lo que no puede nunca suceder es que dichas cargas se tornen en insoportables, ergo, desproporcionadas o indebidas. Cuando ello sucede, los ajustes razonables dejan de ser una obligación y en su lugar, considero, podría evaluarse la posibilidad de adoptar ajustes alternativos.
Al respecto, no obstante, considero que el análisis sobre lo desproporcionado o indebido de un ajuste razonable es uno que debe hacerse caso por caso.
El artículo 19 de la resolución ministerial que regula estos lineamientos señala hasta tres supuestos específicos en los que un ajuste razonable se considerará como una carga indebida o desproporcionada:
Cuando suponga la paralización o alteración del ciclo productivo de forma que se ponga en riesgo el cumplimiento de las metas productivas de la empresa.
Cuando suponga un impacto económico negativo que ponga en peligro los resultados económicos esperados para el ejercicio correspondiente.
Cuando suponga una falta de liquidez en la empresa que impida el cumplimiento oportuno de sus obligaciones.
Como se observa, todos estos supuestos señalados por la norma están íntimamente vinculados con factores económicos. Es decir, se mide la desproporcionalidad o lo indebido de un ajuste razonable en virtud de los costos que éstos suponen para el empleador (para la empresa para ser más específicos).
De manera particular, considero que dicha apreciación es inexacta o, al menos, es solamente correcta en un sentido parcial, ya que la determinación de la irrazonabilidad de un ajuste razonable (es decir, su desproporcionalidad) no pasa tan solo por saber cuánto le va a costar al empleador, sino que, supone la evaluación de una serie de factores conjuntos que pueden tornar también en indebido o desproporcionado el ajuste, tales como factores personales, grupales, de dinámica de trabajo, entre otros. Creo que, al menos en este punto, es necesario corregir o precisar la forma de determinación de la carga desproporcionada o indebida que haga inejecutable la adopción de ajustes razonables.
Por lo demás, en líneas generales la adopción de estos lineamientos es ciertamente una cuestión positiva que coadyuva en la garantía de los derechos de las personas con discapacidad en nuestro país en el campo laboral.
A la espera estamos, pues, de la aprobación de los lineamientos para la adopción de ajustes razonables en el ámbito laboral público, cuyo proyecto ya se encuentra también en ciernes.
1 Dicha Tercera Disposición Complementaria Final dispuso que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo emita los lineamientos para el otorgamiento de los ajustes razonables a las personas con discapacidad en el lugar de trabajo para los sectores público y privado.
Elard Ricardo Bolaños Salazar
Abogado por la Universidad de San Martín de Porres.