A propósito del inicio de la Fase 2 de la Reanudación de Actividades Económicas dentro del marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional, dispuesta por Decreto Supremo 101-2020-PCM.
1. Introducción
El derecho a la salud es reconocido desde hace casi cien años como un derecho universal de segunda generación, dentro de los derechos sociales, económicos y culturales de la humanidad.
La protección de la salud1, en el mundo, es de interés público y es responsabilidad de cada Estado regularla, vigilarla y promover no solo las condiciones que garanticen una adecuada cobertura de prestaciones de salud a la población, sino también las políticas y medidas necesarias que permitan preservarla.
Es así que ante la propagación generalizada del SARS-CoV-2, que produce la enfermedad por Coronavirus (COVID-19), los Estados de varias partes del mundo se vieron obligados a implementar medidas radicales, tales como la cuarentena, el toque de queda y el aislamiento, que resultan ser las de mayor eficacia, aun cuando constituya un recorte en la libertad personal.
Nuestro país no es ajeno a tal actuar, pues debemos recordar que en el artículo 50 de nuestra Constitución Política se consagra que “El Estado tiene a su cargo la sanidad pública y cuida de la salud privada, dictando las leyes de control higiénico y sanitario que sean necesarias, así como las que favorezcan el perfeccionamiento físico, moral y social de la población”.
En ese sentido, conocido el alcance mundial del SARS-CoV-2, mediante Decreto Supremo 008-2020-SA, se dispuso el estado de emergencia que recientemente ha sido prorrogado mediante DS 020-2020-SA, hasta el 7 de setiembre del 2020; asimismo, atendiendo al inicio de la curva ascendente de casos de COVID-19 en el Perú a mediados del mes de marzo, mediante el Decreto de Supremo 044-2020-TR, se dispuso el estado de emergencia nacional y el aislamiento social (cuarentena) en todo el territorio peruano, cuyo plazo, con diversas prorrogas, actualmente, mediante Decreto Supremo 094-2020-PCM se ha ampliado hasta el próximo 30 de junio.
Sin embargo, debemos manifestar que, en los países que han superado esta pandemia, la medida de aislamiento social alcanzó su plena eficacia, solo con la implementación de otras medidas sanitarias complementarias tales como el lavado de manos constante, el uso de mascarilla y el distanciamiento físico, según la OMS, mal llamado distanciamiento social.
Si en diversos países del mundo, el cumplimiento de las medidas sanitarias y sociales ha contrarrestado eficazmente la propagación del COVID-19, podemos entender entonces, sin más esfuerzo, cual es la causa de que la curva de contagios en nuestro país siga en ascenso.
2. El distanciamiento físico como medida necesaria para contrarestar el avance del Coronavirus
Actualmente no hay suficientes pruebas a favor o en contra del uso de mascarillas (médicas o de otro tipo) por personas sanas de la comunidad en general, sin embargo la OMS ha precisado que las mascarillas médicas deben combinarse con otras medidas clave de prevención y control de las infecciones, como la higiene de las manos y el distanciamiento físico.
En efecto, la OMS recomienda lavarse las manos a fondo y con frecuencia usando un desinfectante a base de alcohol o con agua y jabón para acabar con los virus que pueda haber en sus manos; sin embargo qué tanto nos puede servir lavarnos las manos, si cuando una persona tose, estornuda o habla despide por la nariz o la boca unas gotículas de líquido que pueden contener el virus y si nos encontramos demasiado cerca, podemos respirarlas fácilmente con el virus en ellas.
Es por tal motivo que resulta de vital importancia cumplir el distanciamiento físico, lo que no significa más que estar físicamente separado con otras personas. La OMS recomienda mantener una distancia de al menos un metro con los demás. Es una medida general que todas las personas deberían adoptar incluso si se encuentran bien y no han tenido una exposición conocida a la COVID‑19.
En esa línea, mediante Decreto Supremo 008-2020-SA, en el numeral 2.1.3 de su artículo 2, referente a los espacios públicos y privados, se estableció como medida necesaria:
(…) la restricción de actividades o eventos que impliquen la concentración de personas en espacios cerrados o abiertos que ofrezcan mayores riesgos para la transmisibilidad del COVID-19, corresponde a la autoridad competente evaluar los riesgos para determinar la pertinencia de su realización. (El énfasis es nuestro).
Posteriormente, mediante el Decreto Supremo 044-2020-PCM dispuso en su artículo 7 que “(…) se deben evitar aglomeraciones y se controla que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios”.
Ahora bien, respecto a los espacios de trabajo la OMS, con fecha 16 de abril de 2020, refiriéndose los principios a tener en cuenta a la hora de plantear el desconfinamiento, precisó que importancia de “Establecer medidas preventivas en los lugares de trabajo y promover medidas como teletrabajo, el escalonamiento de turnos y cualesquiera otras que reduzcan los contactos personales”
Ello se replicó en los lineamientos fijados por la Resolución Ministerial 239-2020-MINSA para la elaboración del Plan para la Vigilancia, Prevención y Control el COVID-19 en el Trabajo”, dentro de las medidas preventivas de aplicación colectiva, donde se establece lo siguiente:
Lineamiento 5: Medidas preventivas de aplicación colectiva:
Acciones dirigidas al medio o vía de trasmisión de COVID-19 en el ambiente de trabajo, las cuales se implementan considerando los siguientes aspectos:
(…)
Distanciamiento social de 1 metro entre trabajadores, además del uso permanente de protector respiratorio, mascarilla quirúrgica o comunitaria según corresponda.
(…)
Si los centros de trabajo cuentan con comedores, ascensores, vestidores, cafetines, medios de transporte y otros, estos deberán mantener el distanciamiento de 1 m respectivo entre usuarios y deberá respetar los turnos previamente establecidos.
(…)
De ser necesarias reuniones de trabajo presencial se deberá respetar el distanciamiento respectivo y uso obligatorio de mascarillas, este tipo de reuniones se programará de manera excepcional.
(…)
Evitar aglomeraciones durante el ingreso y salida del centro de trabajo.
Generar mecanismos para prevenir el contagio
(…)
Se encuentra prevista la obligación del distanciamiento social (distanciamiento físico) de 1 metro entre trabajadores, (…)
Es necesario entonces que todo empleador despliegue las medidas correspondientes para que estos lineamientos se hagan efectivos. Ante tal necesidad se refiere la viabilidad de aplicar horarios escalonados en las empresas, que será definido en virtud a las características de la actividad, el espacio de labores y las características de la prestación.
3. Regulación de los horarios escalonados
Los horarios escalonados, son una sencilla manera de distribuir los horarios de trabajo en el centro de labores, con la finalidad de disminuir la congestión en la entrada y salida de trabajadores y atender de manera eficiente las necesidades de la empresa.
En efecto, es por tal motivo que su adopción ha sido incluida como parte de las medidas necesarias en este contexto de emergencia sanitaria, así mediante Decreto de Urgencia 029-2020, se estableció como medida para reducir el riesgo de propagación del COVID-19 lo siguiente:
Artículo 25. Modificación de turnos y horarios de la jornada laboral
Autorizase a los empleadores del sector público y privado para que, durante el plazo de vigencia de la emergencia sanitaria, puedan modificar y establecer de manera escalonada los turnos y horarios de trabajo de sus trabajadores y servidores civiles como medida preventiva frente al riesgo de propagación del COVID-19, sin menoscabo del derecho al descanso semanal obligatorio.
No obstante su inclusión a inicios de la emergencia sanitaria, su mayor relevancia se precisa ahora, en el marco de la aprobación de la Fase 2 de la Reanudación de Actividades Económicas dentro del marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional, mediante Decreto Supremo 101-2020-PCM. Ello en mérito a la gran cantidad empresas que reactivaran las labores en sus centros de trabajo, debiendo cumplir con implementar las medidas de prevención y control de contagios del COVID-19, entre tantas el mencionado distanciamiento físico.
Sin embargo, el artículo 25 del Decreto de Urgencia 029-2020, como norma que faculta la modificación del horario de trabajo, salvando la necesidad generalizada de su aplicación en este contexto social, este no alberga un supuesto nuevo en la normativa laboral.
En efecto, el artículo 6 del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo 007-2002-TR (04/07/2002), faculta la modificación del horario de trabajo, en los siguientes términos:
Artículo 6: Facultad del empleador
Es facultad del empleador establecer el horario de trabajo, entendiéndose por tal la hora de ingreso y salida, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2 inciso d). Igualmente está facultado a modificar el horario de trabajo sin alterar el número de horas trabajadas (…). (El énfasis es nuestro)
Debemos precisar que a diferencia de una jornada de trabajo, que no es otra cosa que la duración de la puesta a disposición de la actividad del trabajador a favor del empleador, cuyo cómputo puede realizarse de forma diaria o semanal, dentro del marco legal vigente y la línea prevista por la Constitución Política del Perú que en su artículo 25 señala que la jornada de labores no podrá ser mayor a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales, lo que le otorga al empleador una variedad de opciones para fijarla; el horario de trabajo es, simple y llanamente, el momento exacto de comienzo y final de la jornada de trabajo y es también facultad del empleador el establecerlo.
En esa línea, empleador está facultado a modificar, de manera colectiva o individual, el horario de trabajo sin alterar el número de horas trabajadas, para implementar horarios de trabajo escalonados.
Incluso en el sector público, mediante Decreto Supremo 083-2009-PCM, se autorizó a los titulares de las entidades de la Administración Pública a modificar y establecer horarios escalonados de inicio y término de la prestación de servicios, en el ámbito de la provincia de Lima y de la Provincia Constitucional del Callao, previendo una diferencia de treinta (30) minutos entre cada rango de dicha escala, salvo que existan razones fundamentadas para establecer diferencias entre rangos menores o mayores.
Ahora bien, debemos dejar en claro que la modificación del horario de trabajo se circunscribe al ejercicio del Ius Variandi, reconocido en el artículo 9 del TUO del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR (LPCL), que textualmente refiere:
Artículo 9: Subordinación
Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.
El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. (El énfasis es nuestro)
Sin embargo, existe la posibilidad de cuestionar tal medida, siempre que esta no se aplique manera razonable.
Así cuando la modificación se fije de manera colectiva mayor a una hora y la mayoría de los trabajadores no estuviera de acuerdo, podrán acudir a la autoridad administrativa de trabajo para que se pronuncie sobre la procedencia de la medida en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles, en base a los argumentos y evidencias que se propongan las partes.
Si el cambio de horario de trabajo se aplica sobre un solo trabajador, existe la posibilidad de que este último lo considere un acto hostilidad laboral, por lo que accionará su derecho de acuerdo al procedimiento previsto en el LPCL, siendo eventualmente resuelto de manera definitiva en vía judicial.
Sin embargo, en el marco social expuesto, la implementación de la medida de horarios escalonados se sustenta en la obligación de implementar el plan “Plan para la Vigilancia, Prevención y Control el COVID-19 en el Trabajo”, de conformidad con los lineamientos establecidos por la Resolución Ministerial 239-2020-MINSA y en observancia del deber de prevención establecido por la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, en mérito del cual el empleador “el empleador garantiza, en el centro de trabajo, el establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, y de aquellos que, no teniendo vínculo laboral, prestan servicios o se encuentran dentro del ámbito del centro de labores”; siendo así la implementación de horarios escalonados constituye una causal justificante para la modificación de horarios de trabajo.
4. Desarrollo de horarios escalonados
En la línea de lo expuesto, es viable y necesario el establecimiento de horarios de trabajo escalonados, sin embargo consideramos que es una medida que debe implementarse cuando no sea posible el trabajo remoto, pues este último cumple con mayor eficacia los fines de no aglomeración de personas en espacios públicos y privados.
Ahora bien, se identifica que las actividades de menor control y mayor concentración de personas y trabajadores se desarrollan en los horarios de ingreso, salida y refrigerio.
La necesidad de varios horarios de ingreso y salida, responde a la relación entre la cantidad de trabajadores y el espacio de trabajo, a efectos de garantizar el distanciamiento físico.
La determinación de los horarios de trabajo, será determinada en mérito a las funciones de cada trabajador, la actividad de la empresa, las condiciones de la prestación y la duración de la jornada de trabajo.
Naturaleza de las funciones
Algunos centros de labores pueden determinar grupos de trabajo que individualmente permitan el desarrollo de la actividad de la empresa, lo que necesariamente trae consigo la evaluación de las funciones de cada trabajador.
Actividad de la empresa
En algunos centros de trabajo, el empleador deberá analizar cómo es que se desarrolla su actividad. En los casos en los que la empresa se someta a un horario de atención establecido, deberá distribuir los horarios de trabajo de modo que le permita cumplir con dicha atención a los clientes, es decir, el horario de atención al público, determinará cuantos horarios escalonados puedan establecerse (naturalmente en el caso de las entidades públicas). Siendo que, en mérito a la necesidad de la empresa y la no aglomeración del personal, podría incrementarse o reducirse el horario de atención al público.
Condiciones de la prestación
En algunos casos deberá evaluarse en donde y bajo qué condiciones se resta el servicio a la empresa, para determinar la idoneidad de horarios escalonados, así como, eventualmente, la cantidad de los mismos a implementar.
Duración de la jornada de trabajo
El empleador está facultado para efectuar modificaciones de la jornada de trabajo para acondicionar horarios escalonados, en ciertos supuestos.
Así puede establecerse jornadas compensatorias de trabajo, de tal forma que en algunos días la jornada ordinaria sea mayor y en otra menor de ocho (8) horas, sin que en ningún caso la jornada ordinaria exceda en promedio de cuarenta y ocho (48) horas por semana.
Asimismo, puede establecerse turnos de trabajo fijo o rotativo, los que pueden variar con el tiempo según las necesidades de la empresa y el distanciamiento físico en el centro de trabajo.
También, puede Reducir o ampliar el número de días de la jornada semanal del trabajo, encontrándose autorizado a prorratear las horas dentro de los restantes días de la semana, considerándose las horas prorrateadas como parte de la jornada ordinaria de trabajo, en cuyo caso esta no podrá exceder en promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales.
Puede establecerse jornadas acumulativas o atípicas, en cuyo caso el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo.
La reducción de la jornada sin prorrateo de horas no podrá originar una reducción en la remuneración que el trabajador haya venido percibiendo. Solo por convenio se permite reducir proporcionalmente la remuneración, en mérito al Decreto Supremo 007-2002-TR, sin perjuicio de considerar lo previsto en el DS 011-2020-TR, como medida extraordinaria, para mantener la vigencia de la vínculo laboral y la percepción de una remuneración.
5. Horarios de refrigerio escalonados
Como se precisó el horario de refrigerio puede también preverse de modo escalonado.
El artículo 7 del Decreto Supremo 007-2002-TR, refiere que:
Artículo 7: Trabajo en horario corrido – Refrigerio:
En el caso de trabajo en horario corrido, el trabajador tiene derecho a tomar sus alimentos de acuerdo a lo que establezca el empleador en cada centro de trabajo, salvo convenio en contrario. El tiempo dedicado al refrigerio no podrá ser inferior a cuarenta y cinco (45) minutos. El tiempo de refrigerio no forma parte de la jornada ni horario de trabajo, salvo que por convenio colectivo se disponga algo distinto. (El énfasis es nuestro)
Sin embargo debemos prever que el artículo 15 del Decreto Supremo 008-2002-TR refiere que:
Artículo 15: En el caso de las jornadas que se cumplan en horario corrido según el artículo 7 de la Ley, el tiempo de refrigerio no podrá ser inferior a cuarenticinco (45) minutos y deberá coincidir en lo posible con los horarios habituales del desayuno, almuerzo o cena. El empleador establecerá el tiempo de refrigerio dentro del horario de trabajo, no pudiendo otorgarlo, ni antes ni luego del mismo.
(…) (El énfasis es nuestro)
En ese sentido, es factible la modificación del horario de refrigerio a efectos de determinar horarios escalonados de refrigerio, considerando que estos deben coincidir en lo posible con los horarios habituales del desayuno, almuerzo o cena.
6. Eficacia de la medida a nivel general
Ahora bien, al establecer el impacto de la medida de horarios escalonados en la lucha contra la propagación del COVID-19, debemos tener en cuenta que solo se tendría el control sobre aquellos trabajadores que tengan determinado un horario de trabajo, esto es bajo un contrato de trabajo formal.
Lo manifestado en atención a que en el tercer trimestre del 2019 la población ocupada con empleo informal en el país alcanzó el 77.1%, esto es más de 12 millones personas en el país cuentan con empleos que no están sujetos a la legislación laboral nacional y, por ende, en estos casos no existe una previsión para evitar la concentración de trabajadores en los espacios de trabajo informales.
Ello sin considerar que de los trabajadores aproximadamente 3 millones y medio de trabajadores formales, tendríamos que descartar a aquellos que se encontrarán en trabajo remoto, por la naturaleza de sus actividades o por su calidad de personas de riesgo de contagio de COVID-19.
También, que más del 40% de trabajadores es independiente, esto es, otras personas en las que no tendría eficacia esta medida.
Siendo así se torna, no muy esperanzadora la medida para contrarrestar la propagación del virus en el desplazamiento de personas en espacios públicos, fuera del centro de labores.
Sin perjuicio de ello, ciñéndonos a los ambientes de trabajo, esta medida reviste trascendencia, máxime en el marco de la aprobación de la Fase 2 de la Reanudación de Actividades Económicas dentro del marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional, dispuesta mediante Decreto Supremo 101-2020-PCM.
La gran cantidad de empresas legitimadas para reactivar sus actividades en esta fase, multiplicará el riesgo de contagio de COVID-19, por lo que es de vital importancia cumplir con las medidas sanitarias dispuestas por el gobierno y la OMS, dentro de las cuales está la posibilidad de disponer horarios escalonados, lo que no solo puede tener una incidencia en la prevención de la salud física de los trabajadores, sino también la emocional, evitando agravar los cuadros de estrés y preocupación, que ya eran recurrentes en los trabajadores peruanos antes de esta Pandemia.
1 Así, en el Perú, lo establece la Ley General de Salud, Ley 26842, específicamente en los numerales II y VI del Título Preliminar.
Victor Ulises Vicente Zavala
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos Miembro del Área Laboral del Estudio Rodríguez Angobaldo
