En nuestro ordenamiento jurídico vigente, se advierte la coexistencia de dos (2) cuerpos legales que regulan la suspensión perfecta de labores: el Decreto Supremo Nº 003-97-TR y el Decreto de Urgencia 038-2020. El presente artículo tiene la ambición de convertirse en un escenario de análisis, a fin de determinar sus aciertos y desaciertos.
1. El antes y el después de la Suspensión Perfecta de Labores
Algunos empleadores que, ante la imposibilidad material de poder continuar brindando sus servicios, ha ocasionado la inexistencia de recursos para atender sus respectivas obligaciones laborales con los trabajadores, optando por la posibilidad de recurrir a la suspensión perfecta de labores al configurarse la causal de fortuito o fuerza mayor1, tipificada en el inciso l) del artículo 12 del Decreto Supremo 003-97-TR, y conforme a las demás reglas establecidas.
La ex titular del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), Sylvia Elizabeth Cáceres Pizarro, en reiteradas oportunidades manifestó que durante la vigencia del estado de emergencia nacional no se encuentra habilitada la figura de la suspensión perfecta de labores regulado en el mencionado Decreto Supremo; de presentarse solicitudes, serán declaradas improcedentes, exhortando a los empleadores la utilización de medidas alternativas (adelanto de vacaciones, reducción de remuneraciones, etc.)
En ese contexto, ¿las solicitudes presentadas sobre la suspensión perfecta de labores reguladas por el Decreto Supremo 003-97-TR debieron ser rechazadas? no, pues es evidente la existencia de motivos objetivos y razonables que sustenten continuar con su procedimiento, correspondiendo a la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) como órgano competente, efectuar la evaluación sobre su procedencia (de corresponder), más aún, que la parte pertinente del citado cuerpo legal, respecto a la suspensión perfecta de labores por caso fortuito o fuerza mayor, no ha sido modificado ni dejado sin efecto. Por lo tanto, no comparto el comentario brindado por la ex funcionaria pública, considerándola como una simple opinión que no tiene el carácter normativo, facultando al empleador ante el rechazo de su solicitud, recurrir a otras instancias administrativas, de ser el caso, judiciales.
No obstante, con fecha 14 de abril del 2020, se publicó en el diario oficial “El Peruano” el Decreto de Urgencia 038-2020, que autoriza a los empleadores a aplicar la suspensión perfecta de labores (última ratio) bajo dos (2) supuestos: naturaleza de sus labores y/o el nivel de afectación económica, como una nueva medida para prevenir las grandes afectaciones de carácter económico, financiero, laboral, entre otras, que ocasionaron a las empresas la suspensión de sus actividades a consecuencia de la propagación de la COVID-19; por ello, cabe plantearnos la siguiente interrogante ¿era necesario una medida distinta a la regulada en el Decreto Supremo 003-97-TR? No, sino más bien, darle un tratamiento especial a lo que ya se encontraba regulado para su aplicación, generando cierta confusión y falta de estabilidad jurídica, debido a que la figura jurídica materia de análisis se encuentra recogida en nuestro marco legal vigente bajo dos (2) normas legales diferentes, cuya finalidad y resultados son los mismos.
2. Suspensión cuasi-perfecta de labores
La suspensión perfecta de labores establece por regla general el cese temporal de la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, manteniendo vigente el vínculo laboral y su aplicación no genera su extinción, colocando en una situación de vulnerabilidad al trabajador. Cabe precisar que tampoco existe la obligación del pago de los aportes a EsSalud, AFP u ONP respecto a los días de suspensión perfecta de labores, pues no existe remuneración sobre la que se efectúe el cálculo. Con el Decreto de Urgencia 038-2020 se establecieron otras medidas excepcionales a favor de los trabajadores afectados por la suspensión perfecta de la relación laboral: la continuidad al acceso a las prestaciones de salud a cargo de EsSalud, retiro de la CTS, adelanto del pago de la CTS y de la gratificación y la entrega de un subsidio.
En este sentido, el gobierno peruano es participe en las relaciones laborales, asumiendo un rol protagónico, ya que interviene garantizando una protección especial a favor del trabajador al otorgarle determinados beneficios. En consecuencia, estaríamos hablando de una “suspensión cuasi-perfecta de labores”, retirándolos de esta posición vulnerable a los trabajadores afectados, lo que resulta totalmente razonable atendiendo a la situación actual que venimos afrontando.
3. Aplicación al grupo de riesgo, discapacidad, embarazos o diagnostico Covid-19
El Decreto Supremo 011-2020-TR, establece en su numeral 5.3 que la suspensión perfecta no puede ser impuesta a trabajadoras embarazadas, personas con discapacidad, personas diagnosticadas con la Covid-19 y a los trabajadores pertenecientes al grupo de riesgo. Más aún, que, en la práctica diaria, la AAT viene desaprobando solicitudes de suspensión perfecta de labores respecto a los trabajadores aludidos. Discrepo esta posición, no admitiendo la posibilidad del empleador de aplicar tal medida sobre dichos trabajadores, ¿qué sucede con las empresas que se han visto gravemente afectadas por la crisis económica generada por la Covid-19 hasta la fecha? A modo de ejemplo tenemos las discotecas, bares, cines, gimnasios, entre otros, quienes se verán obligados a continuar efectuando los pagos de las remuneraciones y demás conceptos económicos que correspondan, lo que representará un costo para el empleador a pesar de no contar con recursos económicos, resultando razonablemente imposible.
4. La falta de motivación en las resoluciones administrativas
Mediante el artículo 6 del Decreto Supremo 004-2019-JUS, se precisa que la motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes para cada caso en específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. Asimismo, el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente 0091-2005-PA/TC, desarrolla los alcances del derecho a la motivación de las decisiones de la administración.
Dando luz verde a la aplicación de la suspensión perfecta de labores con la entrada en vigencia del Decreto de Urgencia 038-2020, gran porcentaje de las solicitudes presentadas por las empresas han sido desaprobadas por parte de la AAT, en muchos de los casos carentes de una debida motivación.
Respecto a la revisión efectuada a diversas resoluciones expedidas por parte de la AAT durante los primeros meses a partir de la entrada en vigencia del citado cuerpo legal, se observa el desarrollo desmedido y redundante de las normas legales aplicables a la suspensión perfecta de labores en el marco de la emergencia sanitaria, sin determinar correctamente su implicancia al caso en concreto, además de un escaso desarrollo y análisis, puesto que no se menciona los elementos fácticos, documentos y normas legales incumpliendo con su verificación, lo que conllevó como consecuencia al rechazo de varias solicitudes presentadas.
No obstante, resulta necesario mencionar que la ex titular del MTPE sostuvo ante la situación descrita, que los rechazos de la suspensión perfecta de labores obedecen a cuestiones de forma más no de fondo, lo cual es duramente criticable al afectarse un derecho fundamental.
Por consiguiente, queda demostrada la grave afectación y perjuicio a las empresas, por vulnerar el derecho a la motivación contenidas en las resoluciones, que desaprueban la solicitud de la suspensión perfecta de labores, dando lugar a impugnar tal decisión, mediante la presentación de recursos administrativos (apelación o reconsideración, de corresponder), y en algunos casos, recurriendo al Poder Judicial.
5. Adopción de medidas que resulten necesarias
El día 14 de abril del 2020, se publicó el Decreto Urgencia 038-2020, regulando la posibilidad de que los empleadores que no puedan implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber, por la naturaleza de sus actividades o por el nivel de
afectación económica, se acojan a la suspensión perfecta. No se estableció ningún requisito adicional.
Posteriormente, el Decreto Supremo 011-2020-TR, publicado el 21 de abril del 2020, establece requisitos, disponiendo que, agotada la posibilidad de implementar las medidas alternativas previstas (adelanto de vacaciones, reducción de remuneraciones, etc.), el empleador puede excepcionalmente aplicar la suspensión perfecta de labores, caso contrario, las solicitudes de suspensión perfecta de labores serán denegadas, como se viene presentando en los pronunciamientos por parte de la AAT.
Establecer expresamente como supuesto de procedencia, que el empleador, tenga la obligación de demostrar haber adoptado las medidas alternativas previstas con sus trabajadores, en una coyuntura como esta, es evidentemente irrazonable e ilógico. Tenemos a las micro y pequeñas empresas (MYPE), que su nivel de afectación económica, no les permite adoptar otra medida diferente que no sea la suspensión perfecta de labores, sumado a ello, para negociar la adopción de tales medidas requieren de un mayor tiempo.
Por esa razón, recién a partir del 24 de junio del 2020, el Decreto Supremo 015-2020-TR, que modifica los artículos 3, 5 y 7 del Decreto Supremo 011-2020-TR, señala que el empleador puede aplicar la suspensión perfecta de labores, siendo facultativa la adopción de medidas alternativas previstas, siempre que cuente con hasta 100 trabajadores. Pero cabe preguntarnos: ¿tal situación no era predecible?
1. La declaración del estado de emergencia sanitaria por el Coronavirus (COVID-19) configura una causa de fuerza mayor y la pandemia del Coronavirus (COVID-19) configura una causa de caso fortuito.
Rodrigo Zeballos Catacora
Abogado – Derecho Laboral y Administrativo
