Una duda común de las empresas se encuentra relacionada a la situación laboral de un trabajador que viene prestando sus servicios, a pesar que se acogió al régimen de jubilación y obtuvo el reconocimiento de dicho derecho y el pago de pensión correspondiente.
Esta duda surge por el hecho que algunos trabajadores del régimen laboral de la actividad privada inician el trámite para acogerse a la jubilación directamente ante la Administradora del Fondo de Pensiones (AFP) a la que pertenecen y al obtener el referido beneficio y con el reconocimiento respectivo se lo hacen de conocimiento del empleador, principalmente para que cese el descuento de la contribución a dicho fondo que deja de aplicarse cuando se obtiene el reconocimiento del derecho a la pensión.
Algunas empresas permiten que aquellos trabajadores que habiéndose acogido a la jubilación en el sistema privado de pensiones continúen trabajando, cobrando simultáneamente tanto su remuneración, como su pensión de jubilación.
La situación antes descrita implica resolver las siguientes preguntas:
- ¿El acogimiento a la jubilación por parte del trabajador implica la terminación de la relación de trabajo?
- ¿Cuáles son los efectos de la jubilación con respecto al vínculo laboral?
- ¿Cuáles serían los efectos de que el empleador permita la continuación de la relación laboral sin objetar la jubilación?
El tema de la extinción del contrato de trabajo se encuentra regulado en el artículo 16 del DS 003-97-TR, el que establece 6 causales diferentes de dicha extinción, una de las cuáles es la jubilación a la que se refiere el inciso f), lo que significa que de acuerdo con la enunciación legal, la jubilación es una forma de extinción del contrato de trabajo.
Es importante tener presente que la jubilación, causa reconocida de extinción del contrato de trabajo, tiene sus propias características y es diferente a las demás formas de terminación del vínculo laboral establecido en el dispositivo a que nos referimos. Así, por ejemplo, la renuncia voluntaria constituye una manifestación de la voluntad del trabajador de no continuar laborando para determinado empleador al que le debe otorgar un plazo de preaviso. El despido es una forma de terminación de la relación laboral que se genera en la voluntad del empleador.
La jubilación
En lo que se refiere a la jubilación, ella es fundamentalmente un acto que surge como regla general de la voluntad del trabajador, que se concreta cuando obtiene el derecho a la pensión respectiva cuyo cobro doctrinariamente corresponde a sustituir lo que era la remuneración como contraprestación al servicio desarrollado por el trabajador.
Como excepción a la regla general señalada de que la jubilación depende del trabajador, nuestra legislación contempla un caso de la jubilación impuesta por el empleador. Ella está regulada en el artículo 21 del DS 003-97-TR que señala:
“La jubilación es obligatoria para el trabajador, hombre o mujer, que tenga derecho a pensión de jubilación a cargo de la Oficina de Normalización Previsional (ONP) o del Sistema Privado de Administración del Fondo de Pensiones (SPP), si el empleador se obliga a cubrir la diferencia entre dicha pensión y el 80% de la última remuneración ordinaria percibida por el trabajador, monto adicional que no podrá exceder del 100% de la pensión y reajustarla periódicamente, en la misma proporción en que se reajusta dicha pensión.
El empleador que decida aplicar la presente causal deberá comunicar por escrito su decisión al trabajador, con el fin de que éste inicie el trámite para obtener el otorgamiento de su pensión. El cese se produce a partir de la fecha de a cuál se reconozca el otorgamiento de la pensión.
La jubilación es obligatoria y automática en el caso de que el trabajador cumpla 70 años de edad, salvo pacto en contrario”.
Lo expuesto en el dispositivo transcrito, nos permite llegar a determinadas conclusiones que sirvan de base para el ejercicio interpretativo que implica el desarrollo de la presente nota.
En efecto, la primera conclusión a la que se llega es que la jubilación es por regla general una decisión del trabajador que se inicia a partir del momento en que se logra el reconocimiento de la pensión que se obtiene a través de la solicitud formal que presenta el trabajador, que implica su solicitud de acogerse a dicho estado.
El acogimiento a la jubilación es un derecho exclusivo del trabajador que no requiere del consentimiento del empleador siendo, por lo tanto, un acto unilateral de éste que no requiere la intervención o participación del empleador.
Jubilación impuesta por el empleador
Por excepción el empleador puede optar por imponerle el acogimiento a la jubilación del trabajador siendo la única situación contemplada en nuestra legislación la regulada en el artículo 21 del DS 003-97-TR que estamos analizando. Como se puede apreciar en este caso, y para poder hacer uso de dicha facultad, el empleador tiene que aceptar determinado compromiso económico hasta que el trabajador llegue a los 70 años de edad en que de acuerdo con la ley la jubilación es automática y obligatoria, salvo que existe un pacto en contrario que se establecerá de acuerdo con las condiciones que las propias partes señalen.
Es importante destacar que en el caso de la jubilación impuesta por el empleador ésta se inicia con la comunicación que el empleador le cursa al trabajador para que éste inicie el trámite respectivo y recién se concreta en el momento en que se produce el reconocimiento de la pensión. Esta prescripción llevada al plano de la jubilación iniciada por el trabajador también se hace efectiva a partir del momento en que comienza el cobro de la pensión que releva tanto de la prestación del servicio como del pago de la remuneración.
Cobro simultáneo de remuneración y pensión
En nuestra opinión, resulta incompatible la continuación de la prestación del servicio del trabajador que se ha jubilado y que está cobrando a respectiva pensión, ya que la jubilación implica por definición legal la terminación de la relación laboral y la percepción de la pensión. Decididamente no ha sido la voluntad del legislador que el trabajador se acoja a la jubilación (que termina el vínculo laboral) con la continuidad de los servicios que implica la prestación de un servicio remunerado.
El espíritu del sistema de pensiones (sea público o privado) es permitirle al trabajador el dejar de trabajar, pero otorgándole un ingreso adecuado que le permita subsistir. No es procurarle necesariamente un ingreso adicional que podría ser mayor en la medida que el trabajador continuara trabajando y que por lo tanto también seguirá contribuyendo al fondo para tener una pensión de jubilación mayor de aquélla que le correspondería por el retiro anticipado por su propia decisión.
El segundo párrafo de artículo 21 mencionado líneas arriba, nos proporciona un elemento importante para la interpretación de la norma y las respuestas a las preguntas que nos hemos formulado, cuál es que la jubilación se inicia a partir del momento en que se reconozca el derecho a la pensión. Esta regla, llevada a los casos de acogimiento a la jubilación por decisión del trabajador permite concluir que el estado en mención surge a partir de dicho momento, condición que está cumplida en el caso de los trabajadores a que se refiere la presente nota.
Conviene analizar, adicionalmente, los efectos de la jubilación en las futuras relaciones del trabajador con su empleador con respecto a lo cuál surgen algunas interrogantes:
- ¿Puede el trabajador que se ha jubilado prestar servicios remunerados?
- ¿Existe alguna diferencia entre prestar dichos servicios para el ex empleador o para terceros?
En el régimen del sector privado existiría la posibilidad que la persona acogida a la jubilación prestara servicios para quién no ha sido su empleador. No existe ninguna norma que restrinja dicho derecho, la que de existir podría ser cuestionada por inconstitucional.
La siguiente pregunta sería: ¿Puede el trabajador que se acogió a la jubilación continuar prestando servicios para su empleador si éste lo acepta? En este caso en esencia el empleador podría aceptar que el trabajador le continuara prestando servicios bajo la modalidad del pacto en contrario que si bien está referida a la jubilación obligatoria y automática a partir de los 70 años de edad con la excepción antes mencionada. También podría aceptar otras formas de contratación como el trabajo a tiempo parcial.
Conclusiones
- A nuestro juicio el acogimiento a la jubilación, que es un acto unilateral del trabajador, salvo el caso de excepción establecido en la ley (jubilación impuesta), extingue la relación laboral.
- Esta extinción opera a partir de momento en que el trabajador obtiene el reconocimiento de su pensión.
- Al tomar el empleador conocimiento de que su trabajador se ha acogido a la jubilación puede considerar como extinguida a relación laboral.
- Si la empresa tenía conocimiento que contaba con trabajadores jubilados y aún así mantuvo las relaciones laborales, eso no significa renunciar a la tesis que el DS 003-97-TR en su articulo 21, establece que a los 70 años opera la jubilación automática.
