1. El régimen laboral del estado
El servicio civil debe tener como principal objetivo atender de forma oportuna e idónea las necesidades de los ciudadanos. Para que ello sea posible, es indispensable que se incentive la profesionalización de los servidores y funcionarios públicos, lo cual deberá partir de priorizar la meritocracia, como manifestación del principio de igualdad.
Si vemos el pasado notaremos que la historia de la interacción de nuestra administración pública y sus trabajadores (servidores y funcionarios), es una suma de idas y vueltas; de avances, pausas y retrocesos. Esta relación, que pone en marcha la maquinaria estatal, constituye lo que se conoce como empleo público.
Justamente por los cuestionamientos de una precarización en el empleo público, aunada a otros factores administrativos y de gestión, en la década de los noventa se empezó a discutir sobre la reestructuración del Estado, tanto en sus aspectos de orden operativo como en lo laboral. Entre los antecedentes históricos de la reforma del empleo público (denominada desde 2008, servicio civil), podemos identificar cuatro etapas: primera (1990-1992), segunda (1995-1997), tercera (2000-2006) y cuarta (2008 a la actualidad).
En la administración pública coexisten diversos regímenes de contratación de personal: D.Leg. 276; D.Leg. 728; D.Leg. 1057 (CAS); y el Servicio Civil (Ley 30057). A ello, se suman los regímenes de carreras especiales: docentes universitarios, diplomáticos, servidores penitenciarios, militares y políticas, entre otros, a los cuales hay que agregar mecanismos de contratación como el FAG, PAC y PNUD, sin olvidar a quienes se encuentran excluidos de dicha formalidad: los locadores de servicios.
En tal sentido, hablar sobre la reforma del empleo público es, para muchos, hurgar en un viejo ideal; para otros, desempolvar un mito o buscar una quimera. Compartimos la opinión de Paitán1, quien afirma que un cambio real se ha empezado a gestar desde el 2008, siendo concretado (al menos formalmente) en el 2013, con la entrada en vigencia de un nuevo y único régimen laboral en la administración pública: el Servicio Civil, que refleja la persistencia de la influencia del Derecho del Trabajo en el seno de la cosa pública, lo cual -como anota Cantero2 – no significa en ningún sentido su privatización, sino la influencia de algunas instituciones de naturaleza colectiva en los postulados clásicos de la teoría estatutaria, sobre todo en materia de negociación colectiva.
Por ello, con ocasión de la emisión de los dictámenes (coincidentes) de la Comisión de Constitución y la Comisión de Trabajo del Congreso de la República, que proponen la derogación de los DU 014-2020, que regula las disposiciones generales para la negociación colectiva en el Sector Público; y 016-2020, que establece medidas (en lo administrativo y judicial) en materia de recursos humanos del Estado, vamos a dar una mirada preliminar a las luces y sombras de este tema tan espinoso.
2. El origen del decreto de urgencia
Un primer aspecto, es de carácter formal. Estos decretos de urgencia se han dictado en cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en las STC 0008-2005-AI/TC, 0003-2013-PI/TC, 0023-2013-PI/TC (Caso Ley del Presupuesto Público) y 0025-2013-PI/TC y acumulados (Caso Ley del Servicio Civil), en las cuales se le exhortó al Congreso de la República para que en un plazo perentorio regule la materia relativa a la negociación colectiva en el Sector Público. En la medida que dicho término venció sin que el Poder Legislativo emitiera dichas normas, el Poder Ejecutivo dictó los referidos decretos de urgencia, no dentro de los parámetros previstos por el inciso 19 del artículo 118 de la Constitución (medidas extraordinarias en materia económica y financiera), sino de acuerdo a lo establecido en el artículo 135 de la Carta Magna, que existe para periodos de interregno (como el ocurrido) y no prevé dichas limitaciones.
En tal sentido, si algo podemos y debemos rescatar positivamente del DU 014-2020 es que, independientemente que existan puntos formales debatibles, la realidad es que se ha regulado finalmente un tema que estaba pendiente desde hace muchos años.
En el terreno de fondo, en especial lo concerciente a la negociación colectiva, debemos recordar que, como precisan constitucionalistas de la talla de Peces-Barba3 o Prieto Sanchís4, ningún derecho (ni siquiera los fundamentales) son absolutos; por tanto, está admitida la existencia de límites que, como en este caso, justamente serán los baremos que se derivan de las posibilidades económicas presupuestarias del Estado.
El Derecho del Trabajo se construye día a día sobre la base de la permanente búsqueda del equilibrio entre las necesidades de los trabajadores y las posibilidades (reales) de los empleadores. Esta premisa resulta aplicable también para el Estado.
Sin perjuicio de dejar constancia del respeto por opiniones de reconocidos y apreciados colegas especialistas en la materia5, quien suscribe considera que en los procesos de negociación colectiva con el Sector Público se han suscitado en el tiempo algunos (no pocos) excesos en los pedidos de los trabajadores que en (muchas) oportunidades han sido estimados a nivel de Laudos Arbitrales que, a nuestro entender, excediendo los parámetros fijados por el Tribunal Constitucional en la STC 0142-2011-AA/TC (Caso Sociedad Minera Maria Julia), que si bien reconoce la posibilidad que los árbitros apliquen el control difuso, ello debe estar sujeto a límites expresos, a saber:
26. No obstante, el ejercicio del control difuso de constitucionalidad en la jurisdicción arbitral debe ser objeto, como se acaba de expresar, de modulación (…) Sólo podrá ejercerse el control difuso de constitucionalidad sobre una norma aplicable al caso de la que dependa la validez del laudo arbitral, siempre que no sea posible obtener de ella una interpretación conforme a la Constitución y además, se verifique la existencia de un perjuicio claro y directo respecto al derecho de alguna de las partes.
Sobre este punto, procesalistas como Bustamante6 opinan que el arbitraje no debería ser considerado jurisdicción: “(L)o mejor (…) es calificarlo como un mecanismo (heterocompositivo) de justicia privada, para evitar confusiones que pueden desfigurar alguna de estas instituciones. (…) No se trata de una simple exquisitez teórica sino de una precisión conceptual que tiene implicancias prácticas muy relevantes. Pensemos (…) en las distintas consecuencias (negativas) que se derivarían si se considerara que los árbitros ejercen jurisdicción, de manera similar a los jueces del Poder Judicial”.
3. Las dos caras de una misma moneda
En relación a algunos excesos en los pedidos contenidos en los pliegos de reclamos que se han presentados en los últimos años, que la mayoría de veces replican los de periodos anteriores, SERVIR tiene el detalle en su página web. Veamos los más anecdóticos:
- Jornada Laboral de 6 horas7: Municipalidad Distrital de Santiago de Surco (Pliego 2020)
- Día de la Escoba (no laborable)8: Municipalidad Distrital de Víctor Larco Herrera, Trujillo (Pliego 2019)9
- Financiamiento de 8 viajes y viáticos para los representantes del Sindicato10: Gobierno Regional de Piura (Pliego 2020)
- Canasta Navideña no menor a S/ 2,000.00 soles: Dirección Regional de Transportes y Comunicaciones de Amazonas (Pliego 2020)
- Terno de Gala de S/ 2,000.00 soles: Municipalidad Provincial de Ayabaca, Piura (Pliego 2020)
- Bono por Cierre de Pliego de S/ 15,000.00 soles: Dirección General de Electrificación Rural, Ministerio de Energía y Minas (Pliego 2020)
- Bono por el Día del Distrito (S/ 6,000.00 soles): Municipalidad Distrital de San Borja (Pliego 2020)
- 15 RMV (S/ 13,950.00 soles) al fallecimiento del trabajador: Empresa Prestadora de Servicios de Saneamiento Municipal Mantaro S.A. (Junin), Pliego 2020
- Puesto hereditario: incorporar a un familiar directo (cónyuge o hijo/a mayor) ante el fallecimiento, cese por edad, invalidez o renuncia del agremiado: Municipalidad Distrital de San Borja (Pliego 2020)
Consideramos que estas situaciones, sumadas al hecho de que existen pliegos validados en sede arbitral que han generado afectaciones directas y profundas en el presupuesto de entidades con capacidad financiera limitada (por ejemplo, en la Municipalidad Distrital de Jesús María se emitieron laudos que generaron pagos adicionales en S/ 5 a 6 millones de soles para el periodo 2020-2021, sin tomar en cuenta el impacto del COVID-19).
Es por y para ello que la norma prevé la posibilidad de revisar los convenios colectivos previos, como ocurre en España en la Ley del Estatuto Básico del Empleador Público (artículo 32); para evitar que se consoliden situaciones en las cuales se ha afectado de una forma irregular e indebida el presupuesto de dichas entidades estatales.
Los trabajadores del Sector Público deben poder plantear solicitudes económicas, pero teniendo en cuenta los límites y posibilidades financieras reales de las entidades, pues el principio de equilibro presupuestal debe ser siempre parámetro de viabilidad concreta para decidir y resolver la procedencia de otorgar (o no) tales pretensiones, como en su momento se precisó en la STC 0025-2013-PI/TC, al señalarse que: “la negociación colectiva en el ámbito de la administración pública está condicionada por los procesos presupuestarios y su lógica”.11
Estos límites también deben ser tomados en cuenta al revisar los mandatos judiciales en los cuales se disponen reposiciones que soslayan lo previsto en las STC 0008-2005-PI/TC y 05057-2013-PA/TC, que son recogidas por el DU 016-2020, para evitar situaciones como las del Gobierno Regional de Piura, que ha tenido que proceder con la reincorporación de 102 trabajadores sobre una planilla total de 483; o la Municipalidad Provincial de Maynas, Loreto, en la cual se ordenó reponer a 500 trabajadores, lo cual le generó un costo adicional de casi S/ 40 millones de soles.
Más allá de los puntos de vista a favor y en contra de dicha norma, la palabra final la va a tener (como suele ocurrir) el Tribunal Constitucional, pues en la actualidad, ya están en dicha sede las demandas de inconstitucionalidad formuladas contra el DU 014-2020: Expedientes 0003-2020 y 0004-2020-PI/TC. También hay una planteada contra el DU 016-2020: Expediente 0008-2020-PI/TC. Tendremos entonces por delante, algunos meses más para discutir y debatir sobre este tema.
1 PAITÁN MARTÍNEZ, Javier. “Manual del Régimen Laboral Público”. Lima, 2017, Gaceta Jurídica, p. 11.
2 CANTERO MARTÍNEZ, Josefa. “El empleo público: entre estatuto funcionarial y contrato laboral”. Madrid, 2001, Editorial Marcial Pons, p. 23.
3 PECES-BARBAS, Gregorio. “Curso de Derechos Fundamentales”. Madrid, 1999, Editorial del Boletín Oficial del Estado y Universidad Carlos III, p. 103.
4 RIETO SANCHÍS, Luis. “La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades”. En: Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990, p. 153. Citando incluso la sentencia del Tribunal Constitucional español 002/1982.
5 Por todos, Javier Neves Mujica.
6 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “La constitucionalización del arbitraje en el Perú: algunas consideraciones en torno a la relación del arbitraje con la Constitución, los derechos fundamentales y el Estado de derecho”. En: Revista Derecho 71, Lima, 2013, PUCP, p. 394
7 Derivada de un Acta de Trabajo del 20 de setiembre de 1979.
8 Celebrado el 5 de noviembre de cada año. Algunos lo reclaman como un “bono” (S/ 300.00 soles), como los trabajadores de la Municipalidad Provincial de Huaylas, Ancash (Pliego 2020).
9 Fue reconocido mediante Laudo Arbitral del 2014 a favor de los trabajadores de la Municipalidad Provincial de Cañete. Solicitado también en el Pliego 2019 de la Municipalidad de Puente Piedra.
10 Solo para el Secretario General, el Secretario de Defensa y el Secretario de Organización.
11 En sentido similar se pronunció la Defensoría del Pueblo en el Informe de Adjuntía 005-2019-DP/AAE (p. 6) del 19 de julio de 2019, suscrito por el Defensor Adjunto para la Administración Estatal, remitiéndose al fundamento 252 de la STC 0003-2013-PI/TC.
César Abanto
Socio del Estudio Rodríguez Angobaldo.
Abogado y Maestro en Derecho por la USMP.
Profesor en las Maestrías de Derecho del Trabajo de la PUCP, UNMSM y USMP. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.
Ex Procurador Público del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
Ex Procurador Público de SUNAFIL