1. Introducción
El día 05 de junio el Congreso de la República aprobó con 124 votos a favor y 02 abstenciones, el Proyecto de Ley 5142/2020-CR – LEY QUE FACULTA AL MINISTERIO DE SALUD INCORPORAR AL RÉGIMEN LABORAL DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 276, A LOS TRABAJADORES QUE SE ENCUENTRAN BAJO LA MODALIDAD AL RÉGIMEN CAS, según se indica en su exposición de motivos, esto, en homenaje a los caídos y en reconocimiento a los que continúan luchando en primera línea contra la pandemia del Covid-19; además de buscar la protección laboral del personal de la salud, técnico y auxiliar asistencial, que mantienen contrato CAS – 1057 con el Ministerio de Salud – MINSA y sus órganos desconcentrados (Direcciones Regionales de Salud y Unidades Ejecutoras del sector salud a nivel nacional). En tal sentido, no resulta menos importante hacer un análisis al Proyecto Ley 5142/2020-CR, a fin de determinar su finalidad y los efectos jurídicos que produciría a los trabajadores con vínculo laboral al Ministerio de Salud; por lo tanto, plantearemos algunas interrogantes a fin de desnudar dicha finalidad, por lo que, será inevitable hacer un repaso a la Ley 30555 – LEY QUE INCORPORA AL RÉGIMEN LABORAL DEL DECRETO LEGISLATIVO 728 A LOS TRABAJADORES PROFESIONALES, NO PROFESIONALES, ASISTENCIALES Y ADMINISTRATIVOS DE ESSALUD QUE SE ENCUENTRAN BAJO EL RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS, para corroborar si ella sirvió como antecedente al Proyecto Ley 5142/2020-CR, o, es una transcripción casi literal sin haber realizado un estudio adecuado para su implementación, adoptado como una medida populista, y aprovechando la crisis que atraviesa el País a causa de la pandemia ocasionada por el Covid-19, con la finalidad de lograr la aceptación de los ciudadanos frente a este Poder del Estado.
2. ¿Cuáles son los requisitos para ser beneficiado por este Proyecto de Ley?
Si bien es cierto, y de la sola lectura del título del Proyecto Ley 5142/2020-CR se advierte que esta se aplicaría a favor 1) del personal que labora en el Ministerio de Salud, y 2) que se encuentren bajo el régimen de Contrato de Administración de Servicios (CAS); sin embargo, estos no serían los únicos requisitos que se necesitaría contar para poder ser beneficiado con la anhelada protección laboral, pues, de acuerdo a lo planteado en su artículo 2, para que un trabajador que labore en el Ministerio de Salud, o sus órganos descentralizados (Direcciones Regionales de Salud, y Unidades Ejecutoras del sector salud a nivel nacional) pueda migrar del DL 1057 al DL 276 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público) deberán cumplir con 1) haber realizado labores permanentes a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, esto significa que, al contrario de las labores temporales o eventuales reguladas en los contratos temporales a plazos fijos; son considerados labores de naturaleza permanente, aquellas que son constantes por ser inherentes a la organización y funciones de la entidad pública, así como a los servicios que brinda la misma, lo cual implica que el servidor debe haberse desempeñado en áreas de la entidad tales como las pertenecientes a su estructura orgánica básica o funcional, relativa a la prestación de servicios públicos que brinda a la comunidad en el ámbito de su competencia u otras similares o que importen el desarrollo de las mismas labores por un tiempo prolongado y continuado, que evidencien la necesidad permanente del servicio prestado por el trabajador1; 2) Estar contratado por el régimen CAS por 02 años de modo continuo como mínimo, o, por 03 años de modo discontinuo como mínimo, dentro del periodo de los últimos 04 años, debemos recordar que este Proyecto de Ley ha sido pensado como un homenaje a los caídos, y en reconocimiento de los que continúan luchando en primera línea contra el Covid-19, a fin de otorgarles la tan ansiada estabilidad laboral, por lo que, resulta inevitable cuestionarse ¿En que se basaron para determinar los años requeridos? ¿Acaso solamente es una réplica de los requisitos establecidos en la Ley 30555?, lamentablemente de la exposición de motivos del Proyecto Ley materia de análisis no se advierte justificación alguna para que dicho criterio sea adoptado por el legislador; en consecuencia, no podemos comentar respecto a ello; sin embargo, si podemos indicar dos puntos a) primero, que existe una similitud a lo establecido con el artículo 3º de la Ley 305552, si bien es conocido nuestro lamentable sistema de salud –principalmente la situación laboral de su personal- es suficiente saber ello para que sin justificación alguna se determine el tiempo de antigüedad como requisito?, indicamos esto para poder plantearnos si ¿la condición de los trabajadores del MINSA y sus órganos descentralizados es la misma que de los trabajadores de ESSALUD? Si la respuesta a esta interrogante es NO, entonces cual fue el criterio adoptado por el legislador para establecer dos años continuos, o tres discontinuos, en los últimos cuatro años, como requisito para ser beneficiario; b) segundo, la migración que hubo en los trabajadores de ESSALUD fue del DL 1057 (CAS) al DL 728; distinto es el presente caso, ya que la migración ahora será del DL 1057 al DL 276; entonces, ahora nos cuestionamos ¿Por qué no se tomó en cuenta la Ley 240413? Si la protección laboral que encontrará el personal de salud será bajo los alcances del DL 276, sin duda la justificación idónea para establecer la antigüedad como requisito hubiese sido la Ley 24041, pues, resulta evidente que, si el legislador estableciera un año de antigüedad como requisito, la población beneficiada sería más grande, lo cual sería consecuente con su –supuesta- finalidad planteada; es decir, el reconocimiento a los que están luchando en primera línea frente a la pandemia. No es inapropiado, por tanto, indicar que con la antigüedad que se ha planteado como requisito, ciertamente dicho proyecto viene a ser limitativo y excluyente, y está un tanto lejos realmente de rendir el homenaje al personal de salud que indica el legislador.
Además de los requisitos comentados, también se fijó, c) Haber ingresado a laboral al sector público mediante concurso público o concurso interno según lo establecido en el Decreto Legislativo 1057 y sus modificatorias, d) Cumplir con los requisitos exigidos por cada puesto, y e) No tener impedimentos para laborar o contratar con el Estado.
3. ¿Qué personal de salud será beneficiado, y cuáles serán sus nuevos beneficios laborales? ¿El personal que previamente ingreso mediante sentencia judicial bajo los alcances de la Ley 24041 también se beneficiara de estos nuevos beneficios laborales?
Al igual que la Ley 30555 el alcance del Proyecto Ley 5142/2020-CR es bastante amplio, ya que, cubre a los a) Profesionales de la Salud, es decir a nuestros médicos, enfermeros, obstetras, odontólogos, etc.; b) El personal de la salud, técnico y auxiliar asistencial de la salud, es decir al personal de servicios generales, camilleros, vigilantes, choferes, limpieza, artesanos, y digitadores; finalmente también están comprendidos los c) Profesionales Administrativos del Sector Salud, son aquellos profesionales que permiten el funcionamiento administrativo de la institución, por lo que, al ser también beneficiados el alcance es aún mayor.
De otro lado, y ya abordando netamente los nuevos beneficios laborales que obtendrán los servidores beneficiados, sin duda el más esperado viene a ser la tan ansiada estabilidad laboral, pues, al ser los Contratos Administrativos de Servicios reconocidos como constitucionales4, ha permitido desde su creación generar incertidumbre en los trabajadores en general respecto a su continuidad laboral en su centro de trabajo; sin embargo, al migrar a los alcances del DL 276 esta incertidumbre no solo desaparecerá, sino que, además, generaría mejoras en la calidad de vida del servidor de salud, un claro ejemplo sería su nueva condición para el sector financiero; sin embargo, no es un punto en el que vamos a detenernos a analizar.
A partir de la emisión de la Ley 298495, y el Decreto Legislativo 13676 que amplió los alcances del DL 1295, se otorgó mayores beneficios a los trabajadores que se encuentran bajo los alcances del DL 1057, y se incorporó nuevos requisitos para su contratación. Por lo tanto, es cierto que, los trabajadores CAS al día de hoy al igual que un trabajador del DL 276 gozan de a) vacaciones, remuneradas por 30 días calendarios por cada año completo de servicios; b) Fraccionamiento de su derecho a descanso vacacional, ya que tienen la posibilidad del fraccionar su derecho a vacaciones en periodos que no sean menores a los siete días calendarios; c) Adelanto de Vacaciones, si el trabajador no ha cumplido con un año de servicios, puede pedir adelanto de sus vacaciones siempre y cuando hubiera generado días de descanso en proporción al número de días que solicite; d) Aguinaldo, el mismo que es otorgado en los meses de Julio y Diciembre (Fiestas Patrias y Navidad) en un monto que es fijado por la Ley de Presupuesto del Sector Público para cada Año Fiscal; e) Licencias, por descanso pre natal hasta 49 días, por descanso posnatal hasta 49 días, por nacimiento múltiple se puede extender el descanso posnatal hasta 30 días adicionales, por lactancia materna una hora diaria hasta por 12 meses, por paternidad hasta por 10 días calendarios consecutivos (20 días si el parto fue prematuro o múltiple, y 30 días por nacimiento con enfermedad congénita terminal, discapacidad severa, o por complicaciones graves en la salud de la madre), por enfermedades directos que se encuentren con enfermedad hasta por 7 días calendario, por licencia sindical hasta por 30 días calendarios por un año y por dirigente; f) Protección frente al despido arbitrario, siempre y cuando se haya concluido al término del contrato antes del plazo establecido en forma arbitraria o injustificada; g) Liquidación de beneficios, es decir vacaciones adeudadas, vacaciones truncas, aguinaldo por Fiestas Patrias o Navidad adeudado; sin embargo, existen otros beneficios que ahora recibirían, tales como: a) Compensación por Tiempo de Servicios, b) Bonificaciones (Personal, Familiar, Diferencial, Asignación por cumplir 25 y 30 años de servicios), c) Escolaridad, d) Subsidio por Fallecimiento.
Algo que no podemos dejar pasar desapercibido es, cuál sería la situación laboral de los trabajadores que, si bien es cierto, gozan en la actualidad de estabilidad laboral reconocido mediante sentencia judicial al amparo del artículo 1 de la Ley 24041; también lo es que, no perciben los demás beneficios que goza un trabajador nombrado del DL 276; ya que, la remuneración de estos trabajadores no conlleva bonificación de ningún tipo, ni los beneficios previstos para los servidores de carrera (nombrados); pues así lo ha sido señalado el artículo 48 del DL 276; en consecuencia, y atendiendo a que estos trabajadores son parte de una población importante de servidores de la salud, y que, además, día a día al igual que el personal CAS arriesgan su vida al ser personal de primera línea frente a la pandemia Covid-19, debió haberse previsto forma alguna de incluirlos en el Proyecto Ley 5142/2020-CR, en reconocimiento –también- a su lucha diaria.
4. Sobre su aplicación y ejecución
Finalmente, el legislador ha dispuesto que la incorporación bajo el régimen laboral ordinario del Decreto Legislativo 276, del personal contratado que se encuentra bajo el régimen del Contrato Administrativo de Servicio se efectuara en forma progresiva, conforme a las necesidades y requerimientos de dicha entidad y en base a la orden de prelación de tiempo de contrato, en cada grupo ocupacional independientemente de la profesión; a diferencia de lo planteado7 en la Ley 30555, el legislador no ha establecido el tiempo máximo en el que se producirá esta incorporación; pues, únicamente, a dispuesto que ello se dará conforme a las necesidades y requerimientos de cada entidad; es decir, esta proceso de incorporación tiene un tiempo indeterminado de duración; tanto más que, a través de su artículo 6 autoriza al Ministerio de Salud – MINSA, la realización de modificaciones presupuestales que sean necesarios para su aplicación. Es de público conocimiento que si hay algo que el Estado “carece” para sus sectores más importantes son los recursos económicos; y no debe olvidarse que una supuesta aplicación y ejecución del Proyecto Ley no solo va generar estabilidad laboral para el servidor, sino también, otros beneficios laborales que evidentemente demandará que el presupuesto asignado a este sector del Estado sea aún mayor; en consecuencia, su aplicación y ejecución estará sujeto a este no tan menor detalle. Entonces, es válido plantearse si el Proyecto Ley 5142-2020-CR ha sido elaborado pensando realmente en su viabilidad en estos tiempos de pandemia a favor del servidor, o, es más bien una medida populista adoptada por el legislador para simpatizar con este sector. Advertimos ahora que su aplicación y ejecución sin tener en cuenta el presupuesto económico, generaría futuras demandas contenciosas administrativas incoadas por el servidor, lo que obviamente mermaría su situación económica personal.
5. Conclusiones Finales
- Es innegable que el Sector Salud está siendo fuertemente golpeado a causa de la pandemia originada por el Covid-19, y que como ya lo imaginábamos, no estábamos preparados para esta batalla, ni en materiales, ni en infraestructura, ni mucho menos en las condiciones laborales de nuestros servidores; por lo que, creemos que el Estado necesita atender con prioridad a este sector; no obstante, dicha atención debe ser plenamente objetiva, de manera que se pueda conseguir soluciones reales y firmes, más no propuestas especulativas.
- En ese mismo sentir, y dado que la migración del servidor será del DL 1057 al DL 276 el legislador debió tener como justificación al artículo 1 de la Ley 24041 para determinar el tiempo mínimo de antigüedad como requisito para ser beneficiado por el Proyecto Ley, de esta manera su alcance de trabajadores beneficiados hubiese sido mayor.
- Debió además el legislador proponer un plazo máximo para su aplicación, a fin de que la propuesta legislativa sea concreta, obviamente en favor del servidor.
- Finalmente debió adoptarse medidas para que los trabajadores incorporados mediante sentencia judicial al amparo del artículo 1 de la Ley 24041, además de contar con la estabilidad laboral ya ganada, puedan acceder a los demás beneficios laborales que otorga el DL 276.
1 CASACIÓN 5383-2016 TACNA / Fundamento Décimo Quinto
2 Ley 30555 – LEY QUE INCORPORA AL RÉGIMEN LABORAL DEL DECRETO LEGISLATIVO 728 A LOS TRABAJADORES PROFESIONALES, NO PROFESIONALES, ASISTENCIALES Y ADMINISTRATIVOS DE ESSALUD QUE SE ENCUENTREN BAJO EL RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS. Artículo 3º. Para la incorporación del Régimen Laboral del Decreto Legislativo 728, del personal bajo el régimen CAS de ESSALUD, deben cumplirse los siguientes requisitos: a) A la fecha de la promulgación del reglamento de la presente Ley, estar laborando de forma continua dos años como mínimo. b) Haber ingresado a la institución mediante el concurso y la evaluación correspondientes
3 LEY 24041. Servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él.
4 EXP. 00002-2010-PI/TC
5 Publicada el 06 de abril del año 2012
6 Publicado el 29 de Julio del año 2018
7 La incorporación bajo el Régimen Laboral del Decreto Legislativo 728 del personal bajo el régimen CAS en ESSALUD, se efectuará en forma progresiva (no mayor de tres años), conforme a las necesidades y requerimientos de dicha entidad y en base a la meritocracia referida al orden de prelación de tiempo de contrato, en cada grupo ocupacional independientemente de la profesión, según lo desarrolle el reglamento de la presente Ley. (Negrita es nuestro)
Raúl García Hidalgo
Abogado por la Universidad Nacional Hermilio Valdizán de Huánuco.
Estudios de Posgrado en la especialidad de Derecho Procesal en la Universidad San Martín de Porres.
Ex Asesor Legal del Sindicato de Trabajadores Judiciales de la Corte Superior de Justicia de Huánuco (SITRAJU-HCO).
Ex Asesor Legal Externo de la Red de Salud de Ambo