Desde la declaración del Estado de Emergencia Nacional y la publicación de diversas medidas excepcionales para prevenir la propagación del Coronavirus, ha surgido una serie de incertidumbres en diferentes sectores del país, las cuales han sido aclaradas (en parte) por el Gobierno, con la dación del último Decreto de Urgencia 029-2020, en el cual se establece medidas complementarias destinadas al financiamiento de la micro y pequeña empresa y otras medidas para la reducción del impacto del COVID-19 en la economía peruana.
Como consecuencia de esta emergencia nacional, no solo el sector laboral privado se ha visto afectado; de la misma manera, esta crisis sanitaria ha expuesto –nuevamente- la informalidad a gran escala existente en el sector laboral público, haciéndose notoria la desprotección de muchos prestadores de servicios (SNP, locadores o terceros), quiénes corren el riesgo de ser separados de las instituciones donde prestan servicios, tras la no renovación o resolución de sus contratos. De hecho, al no haberse decretado ninguna medida aplicable respecto de este grupo de personas durante la etapa de emergencia, muchos ya han denunciado en los medios de comunicación, haber sido “expulsados” del sector público, pues para bien o para mal, les resulta aplicable las reglas del Código Civil y sus normas complementarias.
¿Quiénes son los SNP o locadores en el Estado?
En el ámbito teórico, las personas que prestan servicios en el Estado bajo la modalidad de servicios no personales o locación de servicios, no se encuentran subordinadas; por el contrario, están sujetas a las reglas del Código Civil (artículos 1764 a 1770) y a sus normas complementarias. Su contratación es –o debería ser- efectuada para realizar labores de forma autónoma, por un período determinado de tiempo y a cambio de una retribución económica, sin que ello suponga la existencia de una relación laboral. En otras palabras, no les resulta aplicable las disposiciones de los regímenes laborales del Estado (Decretos Legislativos 276, 728, 1057 y regímenes especiales), para nada en cuanto les favorezca o perjudique, entendiéndose que, ante la extinción de sus contratos, no nos encontramos –jurídicamente- frente a un despido.
En el terreno de los hechos ocurre algo totalmente distinto. Para efectos de graficarlo y no extendernos en el tema, nos remitimos al informe publicado por la Autoridad Nacional del Servicio Civil en el 2017, denominado: “El reto de la formalidad en el sector público peruano1”, en el cual se precisó que existe aproximadamente 150,000 personas que prestan servicios para el Estado en condición de locadores, aun cuando en la práctica tienen condición de subordinados y desarrollan funciones permanentes y propias de la entidad. Se trata pues de personas que, no tienen acceso a beneficios laborales ni a la seguridad social y que, a pesar de realizar trabajo dependiente en el sector público, no son reconocidas como trabajadores.
¿Qué protección alcanza al personal del Estado contratado bajo esta modalidad?
Hasta hace exactamente dos meses, se encontraba vigente la Ley 24041, denominada: “Servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él”, la cualconstituía, en cierta forma, una garantía legislativa para los trabajadores del sector público, contra el despido arbitrario.
A nivel jurisprudencial, la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República, en la Casación Laboral 1308-2016 Del Santa, estableció como precedente vinculante algunos alcances para la aplicación de la citada norma, disponiendo que, los trabajadores sujetos a las reglas del Decreto Legislativo 276 que acrediten que su contrato se ha desnaturalizado por haber laborado más de un año de manera ininterrumpida en labores de naturaleza permanente, tienen garantizado el derecho a no ser cesados arbitrariamente, aun cuando no hayan ingresado por concurso público de méritos, pues en estos casos no nos encontramos frente a un análisis del ingreso a la carrera administrativa del trabajador, sino a la protección contra el despido arbitrario.
De esta forma, muchos trabajadores contratados fraudulentamente como locadores o terceros en el Estado, lograron ser reconocidos como trabajadores en sede judicial al amparo del principio de primacía de la realidad, además de haber obtenido tutela restitutoria contra el despido arbitrario en virtud de la aplicación de la Ley 24041.
No obstante, el escenario descrito anteriormente referido a la tutela de los trabajadores del sector público cambió abruptamente con la publicación del Decreto de Urgencia 016-2020, ocurrida el 23 de enero de 2020, que dispuso lo siguiente:
“DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA
ÚNICA. Derogatoria
Deróganse la Ley 24041, Servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, así como el literal n) del numeral 8.1 del artículo 8 y el numeral 27.2 del artículo 27 del Decreto de Urgencia 014-2019”.
Cabe precisar que, no es objeto del presente artículo cuestionar la constitucionalidad del citado Decreto de Urgencia; sino señalar que, a partir de la derogatoria de la Ley 24021, los trabajadores del Estado, principalmente aquellos cuya contratación laboral es encubierta bajo una contratación civil, no lograrán obtener tutela judicial para efectos de su reposición en caso sean privados arbitrariamente de su trabajo.
Como señalamos inicialmente, ante la extinción de estos contratos civiles durante esta coyuntura, jurídicamente, no nos encontramos ante un “despido” como tal, pues este sugeriría el reconocimiento judicial previo de una relación laboral entre el supuesto “locador” y “comitente”; sin embargo, ello no deja de ser una problemática que se agrava en este estado de emergencia, en la medida que, es el propio gobierno quien se ha encargado de cerrar el acceso al derecho del trabajo a este grupo de personas que conforman una parte importante de las estadísticas de informalidad laboral; así como de privarlos de una posible tutela en sede judicial.
Al respecto, compartimos la reflexión del profesor Omar Toledo2, quien acertadamente señala que, durante muchos años, ha sido el propio Estado quien ha venido contratando personal bajo contratos civiles sin convocar a concurso público para ocupar plazas de naturaleza permanente, generando desigualdad entre los mismos servidores; y por otro lado, quien ahora pretende implementar mediante una norma con rango de ley, la exigencia de un concurso público con el fin de desvirtuar los efectos de la invalidez o desnaturalización de la contratación civil indebidamente utilizada.
Consideramos que, indistintamente, de que pueda otorgárseles ciertas facilidades a los prestadores de servicios para no ser perjudicados con el término de sus contratos sin derecho a retribución (durante la emergencia), debemos replantearnos hasta cuándo el Estado seguirá siendo el primer y más grande transgresor de los derechos laborales, urgiendo una reforma en la contratación en el estado, a fin de evitar una mayor vulneración de derechos fundamentales laborales. Por lo pronto, serán los órganos jurisdiccionales los llamados a garantizar la tutela de estos derechos, aun cuando todo parezca estar en contra.
1 El reto de la formalidad en el sector público peruano
2 Decreto de Urgencia 016-2020: Los principios del Derecho del Trabajo no pueden soslayarse
Vania Memenza Coral
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y egresada de la Maestría en Derecho del Trabajo por la Universidad San Martín de Porres.
Keily Caman De La Cruz
Abogada por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque, cursando estudios en la Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.