Tendencias jurisprudenciales en la defensa del principio del mérito en el empleo público: los “contratados permanentes”

Introducción

La Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y Seguridad Social organizó su IV Congreso Internacional de Derecho Procesal del Trabajo, evento que se llevó a cabo en la ciudad de Trujillo, del 19 al 21 de junio del año 2024, cuyos directivos tuvieron la gentileza de invitarme como panelista en el Conversatorio No 1 con el tema siguiente: “Tendencia jurisprudencial nacional y comparada en el empleo público”

Oportunidad, en que elabore la ponencia que titula este artículo, y que ahora mejorado entrego a los lectores de esta prestigiosa revista, en él cumplo con fundamentar el principio del mérito en el empleo público, ahora último venido a menos, y que los políticos en campaña deben de recuperar como una de sus banderas centrales, si queremos evitar la degradación de lo público a un estado prebendario y patrimonialista que mucho daño le hace a la eficiencia de las políticas públicas.

Asimismo, hacemos una crítica a la realidad laboral estatal dada su dispersión en distintos regímenes laborales, que no contribuyen a garantizar criterios de igualdad de trato y de oportunidades en el empleo público, un fortalecimiento y ampliación de facultades preventivas y de supervisión de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR), en el marco de una reforma integral y profunda del Estado peruano, cuyas “islas de eficiencia” pueden muy bien servir de guía en tal proceso de mejora del sistema republicano de personal, desde su legislación y estructura orgánica.

Por último, analizamos el sector laboral de los denominados “contratados permanentes”, que es precisamente la manifestación concreta que hace más de 40 años, perforó el principio del mérito en la administración pública, con la dación de la Ley 24041, y que la jurisprudencia ha ido delineando sus contenidos normativos y dotando de fundamento jurídico sus conceptos indeterminados, tarea nada fácil de los jueces y juezas, ya que la magistratura en estas aguas procelosas navega entre escila y caribdis, pues, si se expone al primer monstruo este se engulle el principio del mérito, y si por el contrario la barca se inclina al segundo se violenta el derecho al trabajo.

La conflictividad judicial que presentan los “contratados permanentes” en la Primera Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de la República, es alrededor de un 12% de la totalidad de casos que conoce en sede casatoria, si proyectamos lo resuelto solo por nuestro despacho en el año 2023, puesto que del total de 1,992 expedientes que nos fueron asignados por ese año, 236 corresponden a la Ley 24041, esto es, 11.8%, que en comparación con otras materias en casación, es la mayoritaria. El mismo resultado obtiene el Juez Supremo Carlos Caderón Puertas, integrante del colegiado de dicha Sala suprema que conoce en materias de derecho laboral público y previsional, en su informe estadístico de su despacho por el año 2023, al ocupar de las 89 variables identificadas, el primer lugar en número de causas, a saber: “Se puede concluir de la muestra que las 5 materias más frecuentes que resultan de conocimiento de la Sala son: 1. Reposición Laboral en aplicación de la Ley 24041 2. Bonificación especial mensual – BONESP 3. Cuestiones procesales1 4. Reintegro de remuneración transitoria para homologación – TPH 5. Incremento del 10% correspondiente al Decreto Ley 25981, Artículo 2 – FONAVI” (Calderón, 2024, p. 3).

A fin de enfrentar la carga procesal excesiva, el colegiado del año 2024 de la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria recurrió a la “motivación en serie” mediante la expedición de sentencias fuentes y derivadas, una de ellas la Sentencia fuente n° 3 damos cuenta ya que establece 14 reglas interpretativa o criterios jurisprudenciales en la resolución de los casos más comunes en este tipo de conflictos laborales.

Finalmente, presentamos nuestras conclusiones y recomendaciones, desde una perspectiva sistémica del sector público, y en particular para el sub régimen laboral de los “contratados permanentes” que, cual espina atraviesa el corazón del principio del mérito en el empleo público del Perú.

El principio del mérito en la administración pública

Sobre la etimología del vocablo “mérito”, el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico (2023) indica que, es la “Exigencia general de seleccionar a los empleados públicos valorando sus méritos académicos o profesionales y sus competencias para el servicio público.” Para Cabanellas (2006), el “mérito” es un “hecho determinante de una valoración positiva (premio o recompensa) o de una estimación negativa (castigo o pena). || Calidad de las buenas obras que se hacen acreedoras, y hacen digno a su autor, del aprecio, fama, el galardón o el beneficio material.”; por último, para el Diccionario RAE (2001) tiene por “Mérito. 1. m. Acción que hace a una persona digna de premio o castigo. 2. Resultado de las buenas acciones que hacen digna de aprecio a una persona.”

La Directiva 004-2021-SERVIR/GDSRH, Normas para la Gestión de los Procesos de Selección, cumple con definir: “Mérito. El régimen del servicio civil, incluyendo el acceso, la permanencia, progresión, mejora en las compensaciones y movilidad, se basa en la aptitud, actitud, desempeño, capacidad y evaluación permanente para el puesto de los y las postulantes y servidores civiles.”

A su turno, el Tribunal Constitucional (TC) en el fundamento 8.e) de la Sentencia recaída en el Exp. 05057-2013-AA, precedente “Huatuco”, ha considerado sobre este parámetro meritocrático lo siguiente:

“[E]l derecho de acceso a la función pública tiene como principio consustancial el principio de mérito, el cual vincula plenamente al Estado y a toda entidad pública en general. Esto significa que este principio vincula positivamente al legislador a que la regulación sobre el acceso a toda función pública observe irrestrictamente el principio basilar del acceso por mérito; asimismo, que toda actuación de la administración del Estado y de toda entidad pública, en general, observe tal principio en todos sus actos en relación al acceso a la función pública de las personas (FJ 50).”.

La cultura del mérito, se ha desarrollado tanto en oriente como en occidente desde tiempos inmemoriales, ya que es un criterio de justicia en las relaciones humanas “dar a cada quien lo que merece”, vasta solo citar de la abundante literatura, las frases bíblicas “muchos son los llamados pocos los escogidos” (Mateo 22:14), que nos remite a los valores de responsabilidad, compromiso y preparación, o “por sus frutos los conoceréis” (Mateo 7:20), que nos sugiere un estándar de objetividad al juzgar a la persona elegida. En la filosofía griega, cabe recordar a la ética de las virtudes de los estoicos, y a Platón que en su obra “La República”, propuso un modelo ideal de gobierno en el que los filósofos o los más sabios deberían gobernar.

Es más, las palabras de Aristóteles (2014) resuenan actuales, al criticar a la oligarquía como perversión de la forma de gobierno de la aristocracia, llegó a afirmar que: “cuando los que gobiernan reparten las cosas de la república fuera de la dignidad de cada uno, y se lo toman todo, o lo más de ello, para sí, y unos mismos tienen siempre los cargos de la república y precian, sobre todo, el hacerse ricos. Mandan, pues, los que son pocos y malos, en lugar de los mejores.” (pp. 157 – 158) 

A su turno, la Revolución Francesa también levantó las banderas del principio del mérito en el empleo público, ante las arbitrariedades, nepotismo, pertenencia a la nobleza, herencia y venta de puestos estatales por parte del ancie régimen, tanto así que, en el artículo 6 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, consagró los siguiente: “…, puesto que todos los Ciudadanos son iguales ante la Ley, todos ellos pueden presentarse y ser elegidos para cualquier dignidad, cargo o empleo públicos, según sus capacidades y sin otra distinción que la de sus virtudes y aptitudes.” Véase que son dos los principios rectores: igualdad en el acceso (promoción) y el mérito en la función pública, a que tiene derecho todo ciudadano.

En la tradición meritocrática oriental, lo encontramos en Confucio (571-479 a, C.), Mencio (372-289 a. C), y Xunzi (310-235 a. C.), los mohistas (400 a. C) proponían “elevar a los dignos” al gobierno por razones de utilidad pública, también, debemos mencionar los exámenes imperiales para acceder a la burocracia estatal en la dinastía Sui (581-618 d. C.), pues, en ese entonces para asumir un puesto públicos se recurría al nepotismo o a la procedencia aristocrática. Dicha evaluación era “un examen único, imparcial y riguroso, que estaba abierto al público. Aunque los exámenes imperiales se suspendieron a principios del siglo XX, proliferaron exámenes similares para la función pública y hoy en día se utilizan en todo el mundo (incluida China).” (Stanford, 2023. Meritocracia. parr. catorce)

Este criterio de valoración se ha extendido hasta el punto de afirmar que: “la sociedad justa es una sociedad meritocrática, en la que todos y todas tengamos las mismas posibilidades de ascender hasta donde nuestro talento y nuestro esfuerzo nos lleven […] la igualdad de oportunidades es un factor corrector de la injusticia (y) necesario desde el punto de vista moral […] es un principio reparador, […] para una sociedad buena” (Sandel, 2021, pp. 287 – 288)

Cabe advertir que, una sociedad meritocrática no se concibe sino es a la vez necesariamente solidaria, pues, los “triunfadores” adquieren mínimos de responsabilidad social con los “perdedores”, esto es, con aquellos que necesitan ayuda para elevar sus potencialidades y superar sus limitaciones, que le restan competitividad social, o que no podrían desarrollarse en igualdad de condiciones, debido a vulnerabilidades que justifican el uso de dispositivos normativos y mecanismos institucionales de desigualdad compensatoria, subvenciones, capacitación, asesoría y apoyos, para acortar distancias y brechas a consecuencia de discapacidades, o realidades discriminadoras de desventaja social, cultural, étnica o de género.

Tal influencia ético-política en el derecho laboral, ha sido de recibo en nuestra legislación y jurisprudencia, a tal punto de elevarlo a la connotación de principio, y a partir de ello se ha construido un conjunto normativo transversal en los regímenes laborales, con mayor intensidad en el sector público, a fin de garantizar el reconocimiento del talento humano en el trabajo subordinado, tanto en el acceso al empleo como en la promoción y ascenso en él, sea en un puesto permanente o temporal.

Más aún, el aludido parámetro, es extensible para asignar las suplencias, encargaturas, rotaciones o movimientos de personal que impliquen beneficios, y existan más de un interesado en ser el beneficiado con tal variación de las condiciones de trabajo, asimismo, el mencionado principio debe regir al repartir las oportunidades de capacitación, cuando la demanda es mayor a la oferta. En suma, es una pauta de justicia atributiva y distributiva en la administración del talento humano en la función pública, cuando corresponda hacer selecciones y diferencias entre el personal, y que estas sean objetivas y no arbitrarias.

Además, el principio del mérito se materializa mediante el debido proceso, pues, al influjo de ambos estándares normativos, se ha dotado de contenido en valores, principios y regulaciones a los procedimientos de concursos públicos, basados en la igualdad de oportunidades[1], reglamentación previa, comité de selección imparcial, doble instancia, derecho de defensa e impugnación de los postulantes, publicidad, objetividad, transparencia, desigualdad compensatoria (Por Ley 29973, según su artículo 48.1 otorga un puntaje adicional del 15% sobre el resultado final en la etapa de evaluación a los discapacitados, igualdad de género u otra condición que proporcional y razonablemente merezca favorecer a determinados postulantes, provenientes de poblaciones vulnerables o procedencia étnica e idiomática minoritaria), prohibiciones (nepotismo, fraude procesal, tráfico de influencias, “puerta giratoria” o sea ingresar al sector público es para obtener provechos para la empresa privada que luego lo empleará; y, designación ilegal por no reunir el perfil o requisitos necesarios para asumir el cargo), y fiscalización o rendición de cuentas, sea mediante el control previo, concurrente y posterior al concurso público de méritos de contratación de personal, ascenso, suplencia, postulaciones a capacitaciones, entre otras acciones de personal susceptible en justicia de someterlos a filtros técnicos para escoger al candidato idóneo merecedor de la designación, promoción o premio.

Incluso, adquiere connotación penal, cuando se infringe el requisito sine qua non del mérito en el empleo público, tanto para la administración como para el postulante. En efecto, el artículo 381° del Código Penal ha previsto la figura delictiva del “Nombramiento, designación, contratación, encargatura o aceptación ilegal de cargo”, ya que: “El funcionario público que nombra, designa, contrata o encarga a persona en quien no concurren los requisitos legales para un cargo público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días-multa. El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales será reprimido con las mismas penas.” Al respecto, es ilustrativo citar la Casación 265-2019-Moquegua, en sus fundamentos destacados, a saber:

El bien jurídico protegido. 

34. […] el bien jurídico tutelado con la tipificación de este delito, […], sería el óptimo desempeño de las tareas de la Administración, que puede verse afectado cuando personas que no cuentan con las condiciones inherentes al cargo, asumen el puesto en contravención a la normatividad aplicable. También se ve afectado el principio de legalidad pues el funcionario abusa de su competencia funcionarial cuando efectúa el nombramiento ilegal, desprovistos de cualquier condición meta-jurídica. Además, se afectan los principios de mérito y capacidad para el acceso a la función pública [16][2].

35. “En el delito de nombramiento y aceptación ilegal de puesto público se protege el desarrollo del servicio civil basado en el mérito, la igualdad de oportunidades y el aseguramiento de la calidad del servicio público. Estas exigencias se relacionan con la finalidad estratégica de propender a la creación de un funcionariado de Estado de alto rendimiento, que trascienda a los gobiernos de turno, constituyéndose además en un mecanismo estructural de prevención de la corrupción” [17][3].

36. Entonces, atendiendo al principio de legalidad, que debe irradiar a todas las actuaciones de poder en la Administración pública, resulta correcto concluir que el bien jurídico se ve afectado no solamente cuando una persona —que no cumple con los requisitos legales— es incorporada a un cargo público permanente, sino también a uno temporal. En ambos casos, el agente ha violentado el principio de legalidad, los principios de mérito y la igualdad en el acceso a la función pública, al tratarse de un delito de infracción de deber por parte del funcionario público.[4]

Ciertamente, que el principio del mérito es uno de los fundamentos de la función pública y el servicio civil, en todo Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho, máxime si es derecho de la ciudadanía de postular a un puesto de trabajo en condiciones de igualdad, en un Estado que es de todos y para todos, cuya concordancia práctica con el principio de eficiencia en las prestaciones sociales y el derecho de la población a recibir un servicio público de calidad, conlleva a la obligación de la administración de contratar a las y los mejores ciudadanos en las especialidades técnicas y profesionales requeridas para el buen desempeño en la administración de la cosa pública.

Así también, la observancia del principio del mérito en las acciones de personal, en particular en la contratación y nombramiento del servidor público, es garantía para un desempeño laboral imparcial y eminentemente técnico del ganador del concurso. Pues, en las múltiples funciones administrativas y tareas, el trabajador o funcionario estará sometido a conflictos de interés, tentaciones de ventajas indebidas, presiones o injerencias internas o externas para que acomode su actuación laboral según intereses subalternos o corruptelas, de quienes pretenden beneficiarse ilícitamente del Estado.

Entonces, la honorabilidad que ostenta el ganador del concurso, de haber ingresado por sus propios méritos en una competencia limpia, será el acicate moral en la preservación de la dignidad del cargo, y al momento de resolver los asuntos de su competencia pondrá por delante el interés público y el bien común, a los intereses particulares. En cambio, la probabilidad de la deshonra se incrementa si aquel habría ingresado por recomendación o decisión arbitraria de algún jefe de turno, a quien tendría que agradecer y satisfacer máxime si la continuidad laboral depende de su voluntad y subjetividad.

Es por ello, el modelo institucional meritocrático republicano, asegura el buen servicio público; y, es un blindaje estructural de prevención y lucha contra la corrupción en el Estado. Razón por la cual, los concursos de personal no solo deben medir el nivel académico, conocimientos, experiencia laboral, buena salud y aptitud psicológica del candidato, sino también evaluar su perfil ético.

Además, el artículo 6.3 del Código de Ética de la Función Pública, aprobado por la Ley 27815 (13.08.2002), ha previsto el principio de la eficiencia, esto es, que el servidor público debe actuar brindando “calidad en cada una de las funciones a su cargo, procurando obtener una capacitación sólida y permanente”. Tanto así, que la política 24 del Acuerdo Nacional (2014), está dedicada a la “Afirmación de un estado eficiente y transparente”, cuyos firmantes se comprometieron a “construir y mantener un Estado eficiente, eficaz, moderno y transparente al servicio de las personas y de sus derechos, y que promueva el desarrollo y buen funcionamiento del mercado y de los servicios públicos.”[5]

Debemos anotar que, al ser la cerrera administrativa un bien jurídico constitucional (STC 05057-2013-AA, Fj. 8.b), su tutela normativa e institucional es imperativo, a fin de protegerla de situaciones y condiciones que la pudieran degradar o corromper, y más bien el orden jurídico fomentará la necesaria imparcialidad, neutralidad, objetividad y profesionalismo que debe garantizar todo empleado y funcionario públicos, al momento de prestar sus servicios en la formación y ejecución de los actos administrativos y actuaciones de la administración, lo que supone una cualidad ética de aquél, por lo que adquiere sentido la transversalidad del principio del mérito en el acceso, permanencia y promoción en el servicio a la nación.

Finalmente, el talento humano en el sector público, debe ir acompañado de un blindaje institucional que lo proteja, preserve, promueva y supervise, pues, si las estructuras orgánicas, los estilos y métodos de dirección del personal, los incentivos económicos y condiciones de trabajo, son autoritarios, verticales, retrógrados y deleznable, con una política salarial paupérrima y poco atrayente, sin supervisión interna y externa (a modo de SUNAFIL), por el contrario, las fallas estructurales en la administración pública causará el rechazo de expectativa laboral del tercio superior de los egresados de las universidades, la fuga de talentos, el desaliento de los que continúan en tales condiciones laborales indignantes y penosas, al extremo de verse envuelto en procesos judiciales para que sus derechos sean respetados por la administración. Entonces, es de esperarse que en tal caldo de cultivo se propague la corrupción funcionarial y convierta en utopía la “meritocracia”, dando paso al enquistamiento de organizaciones criminales en la dirección de las entidades públicas, y la instalación del “sistema de padrinos” en un estado de cosas inconstitucional. Recuérdese que desde antaño viene el dicho “el que no tiene padrino no se bautiza”, que esperamos desterrar del imaginario popular.

Situación actual de la meritocracia pública

Para un mejor análisis de las tendencias jurisprudenciales en el empleo público, resulta capital conocer la realidad laboral en la que el Poder Judicial imparte justicia correctiva, e interviene en la interdicción de la arbitrariedad detectando las fuentes y fallas estructurales del estado peruano que producen la conflictividad judicial de las partes de la relación laboral, en particular en el sector público de los “contratados permanentes”.

En cuanto, a la realidad nacional del empleo público, esta ha devenido de la gran reforma del estado en la última década del siglo pasado, el proceso de descentralización de los gobiernos regionales del siglo XXI, y cierta modernización del Estado peruano gracias al crecimiento económico nacional en sus tres primeros lustros. Siendo su evolución marcada por la apertura de la economía, la redefinición del rol subsidiario del estado, el cierre de las empresas públicas deficitarias, la formación de las islas de eficiencia, como son: el BCR, MEF, SUNAT, INDECOPI, SBS, CGR, SERVIR, SUNARP, entre otros organismos, que han permitido la inserción de la economía al proceso de globalización multipolar, la atracción de inversiones, la estabilidad macroeconómica, la pacificación y la irrupción del capitalismo popular a consecuencia de la migración del campo a la ciudad.

En el sistema de justicia, es justo reconocer a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y a nuestro TC, el rol de control de la convencionalidad y constitucionalidad, a tal punto de haber emitido el primero de ellos importantes decisiones en el ámbito del derecho laboral público, protegiendo a magistrados, empleados, obreros y cesantes del sector público y, el segundo de ellos declarando hasta en diecinueve casos el “Estado de Cosas Inconstitucional”, la mayoría de ellas en interdicción de políticas públicas o normatividad deficitarias de constitucionalidad o ante su ausencia, incluyendo pronunciamientos en temas laborales y pensionarios del estado.

Inaugurando, por primera vez en el Perú, la emisión de “sentencias estructurales”, que según el voto del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera, se emiten para remediar “situaciones de injusticia, contrarias a derechos y bienes constitucionales, las cuales se han tornado generalizadas o sistemáticas, por lo que es necesario dictar o proponer medidas orgánicas orientadas a revertir dicha situación”[6]. Agregando al rol de los jueces y juezas del control convencional, constitucional, legal, el de control de las políticas públicas y estructuras del Estado.

No debemos olvidar, las mejoras en la meritocracia de acceso a la magistratura, el fortalecimiento de la independencia judicial y la modernización del servicio de justicia en el PJ, sin perjuicio de estimar cierta fragilidad institucional debido a la provisionalidad, presupuesto deficitario, normatividad procesal anquilosada, régimen de casación colapsado y modelos organizacionales pendientes de una reforma integral, profunda y sostenible.

En lo que va del presente siglo, en tal realidad social ejercen su derecho al trabajo un millón trescientos sesenta y seis mil (1´366,000) trabajadores del sector público[7] al 2022; y, pese a los momentos aciagos por la que atraviesa la patria, se abre una luz de esperanza según el informe “Estudios Económicos de la OCDE: Perú 2023”, el cual reconoce que nuestro país cuenta con bases sólidas para emprender un desarrollo mucho más sostenible que lo sucedido en el pasado, es decir, las reformas de primera y segunda generación habidas en el país, desarrollo masivo de un capitalismo popular de resistencia y el nivel de productividad alcanzado de nuestras industrias, la agroexportación y minería, nos hace resilientes, a saber:

El informe pone énfasis en señalar que las reformas estructurales son clave para impulsar el crecimiento de largo plazo, empezando por reforzar los factores habilitadores básicos del crecimiento: fomentar la competencia en el sector privado.

Una segunda recomendación de la OCDE es revertir la debilidad del Estado de derecho para generar un entorno empresarial estable y predecible que fomente la inversión, el comercio y el espíritu emprendedor.

El país también debería implementar una estrategia integral para disuadir eficazmente la corrupción, poniendo énfasis en la reforma de la justicia y el servicio civil. Asimismo, la mejora del servicio civil y la descentralización fiscal deberían permitir una inversión pública y prestación de servicios públicos más eficientes.^[8] (Destacado nuestro)

Creación del sector laboral de los “contratados permanentes”

El breve análisis anterior, resulta necesario para comprender, cómo así luego que el gobierno de ese entonces promulgara el 6 de marzo de 1984 la celebrada Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, Decreto Legislativo 276, que modernizaba el sistema de personal estadual sobre la base del principio del mérito, nueve meses después nació la criatura de la excepción con la publicación de la Ley 24041 (28/12/1984), que abrió una puerta lateral para acceder sin concurso al empleo público y adquirir la estabilidad laboral de salida en el sector estatal, ya que aquellos servidores que presten servicios de naturaleza permanente por más de un año, no podrán ser cesados sino por causa legal y mediante un debido procedimiento, sin importar el modo como ingresaron.

Esta Ley, en la práctica, creó un nuevo estatus en el régimen laboral público, el de los trabajadores “contratados permanentes”, ciertamente, con menos derechos que los servidores nombrados, este sub régimen de contratación laboral pública por más de 40 años de vigencia, ante el fallido intento de su derogación por el DU 016-2020 (23.01.2020), ya que fue restituido por la Ley 31115 (23.01.2021), cuya problemática reseña Murillo (2020), veamos:

El Estado, (…) vino contratando empleados mediante un sub régimen de contratación que con el tiempo se denominó de Servicios No Personal (SNP) y mediante contratos de Locación de Servicios (LS). En el primer caso, era y es actualmente un contrato de trabajo que si bien estaba autorizado por el propio DL 276 tenía un determinado tiempo de duración en razón a que las labores para las que se contrataba era temporal. Sin embargo, miles de personas así contratadas superaban al 2008 el año de trabajo e incluso superaban los ocho o diez años de servicios en dicha forma de contratación. En el segundo caso, otra inmensa masa de personas fue contratada mediante una contratación civil de LS, pero desnaturalizada pues realmente eran contratos laborales y debían ser considerados como de SNP.

Fue, para esta inmensa masa de trabajadores contratados por la administración pública que venían prestando servicios en labores indeterminadas y por más de un año ininterrumpido que se expidió la Ley 24041 (1984) que estableció que si cumplían esos dos requisitos, no podían ser despedidos, sino era mediante un proceso administrativo disciplinario. Así se estableció un régimen de protección (absoluto) contra el despido arbitrario para quienes si bien no eran empleados de carrera, sí estaban trabajando para el Estado mediante contratos SNP. (parrs. 4 y 5).

Lo anterior, no solo es una violación al principio de mérito, sino también al derecho fundamental al trabajo en su expresión de acceso al empleo público, de miles de peruanos y peruanas con expectativa de postular en condiciones de igualdad a un puesto de trabajo en el sector estatal.

Además, otra de las causas de la problemática en cuestión, radica en que desde muchos años atrás, no existe autorización presupuestal para renovar los cuadros de la administración pública con la normalidad que supone administrar las altas y bajas según las necesidades de cada institución, ya que si nos retrotraemos al artículo 68º de la Ley de Presupuesto del año 1990, encontramos que está prohibido el nombramiento de personal, disposición legal que se repite año a año hasta la actualidad, como es de apreciarse del artículo 8.1 de la Ley 32513 de Presupuesto para el año 2026, que “prohíbe la incorporación del personal en el Sector Público por servicios personales y el nombramiento”, con excepciones puntuales para ciertas entidades y grupos ocupacionales.

Entonces, con qué autoridad moral vamos a reprochar el uso de los contratos de locación o administrativos de servicios si están prohibidos los nombramientos y, por ende, los concursos públicos.

Por ello, los gobiernos regionales, municipalidades, y otras agencias públicas, con la autorización del MEF, ya que abarata los costos laborales, recurren a la contratación por locación de servicios, contratos temporales o CAS inválidos, para acceder al personal que requieren en la cobertura de sus necesidades en labores permanentes, pese a que lo primero está prohibida por la Cuarta Disposición Complementaria Final[9] del Decreto Legislativo 1057 (27.06.2008), y según la Ley 31298 (21.07.2021)[10].

Todo lo cual, está causando que cada vez se reduzca la minoría del universo de la empleocracia nombrada en la carrera pública, en cambio, va en crecimiento el porcentaje mayoritario de los servidores que engrosan las filas del personal regido por la Ley 24041, RECAS y contratación civil por locación de servicios, que precarizan y reducen sus derechos laborales, según el Informe sobre las Características del Servicio Civil Peruano 2021^[11], elaborado por Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR, el cual muestra que 3 de cada 10 servidores (28%) es parte del RECAS y 2 de cada 10 (19%) pertenecen al régimen del Decreto Legislativo 276, de los cuales una parte de ellos es el personal “contratado permanente”, un 13% en la actividad privada del DL 728 y el 40 % de los servidores públicos se encuentra en una carrera especial, siendo el universo total un millón cuatrocientos veintisiete mil (1’427,000) servidores al 2020, y representan una planilla de un costo anual de unos mil millones seiscientos veintiún mil soles (S/ 1000’621,000). Según la Ley de Presupuesto (PIM) para el año 2026, la genérica de gasto en personal y beneficios sociales del total del Estado peruano asciende a Noventa y un millones cuarenta y tres mil, cuatrocientos cincuenta y seis (S/ 91’043,456).

No vamos a mejorar en institucionalidad, integridad y servicios públicos eficientes, con personal que no ha ingresado al empleo público o ascendido por concurso, ni sometido a capacitaciones y evaluaciones periódicas o permanentes. Mientras sigamos con la política laboral del empleo público precario y mal remunerado, que nos acompaña por más de medio siglo, las fragilidades de nuestras entidades públicas seguirán expuestas a los males endémicos que padecemos como república, a las corruptelas que nos conducen a ser un país inviable y al colapso de los servicios públicos.

Cabe agregar que, estas fallas estructurales del Estado peruano en materia laboral causan la violación masiva de los derechos individuales y colectivos de la clase trabajadora pública, incrementando los litigios en sede judicial, generando un ambiente laboral tóxico, ya que un servidor público cargando a cuestas un proceso judicial contra su empleador, distrayendo tiempo y recursos en ello, impactará en el estado de ánimo y en las relaciones laborales en el centro de trabajo.

Multiplicidad de regímenes laborales en el sector público

El sector público comprende cinco grandes subgrupos laborales, como son el régimen general del D. Leg. 276, los del régimen laboral privado D. Leg. 728, los “contratados permanentes” de la Ley 24041, RECAS, el régimen del servicio civil y un amplio conjunto de regímenes especiales, varios de los cuales no se justifican.

Es decir, tal fraccionamiento torna caótico e irracional el sistema de personal público, problemática esta que se pretendió corregir con la Ley 30057, Ley del Servicio Civil (03/07/2013), y que fracasó por falta de voluntad política, ya que el pase progresivo de las entidades públicas a dicho régimen laboral no se ha cumplido en su totalidad. Además, como aquella norma en su artículo 48.i) ha previsto el cese por desaprobar las evaluaciones de rendimiento y desempeño laboral, causa resistencia para aquella burocracia que no está acostumbrada a que su desempeño laboral sea sometida al escrutinio según criterios de eficiencia en el servicio público. Por cierto, entidades emblemáticas como el BCR, SUNAT, CGR, Congreso, entre otras, prefirieron perpetuarse en el régimen laboral privado, dando el mal ejemplo, ya que otras pugnan por lo mismo.

Tanto así, que unos proponen la reestructuración de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR), para otros simplemente su desaparición[12]. Como se sabe, dicha entidad fue creada el año 2008, mediante el Decreto Legislativo 1023, como ente rector del sistema administrativo de la gestión de personal nacional, a fin de reordenar el talento humano en el Estado, cuyas opiniones, directivas e informes en estos dieciséis años de funcionamiento han dado muestras de profesionalismo, no obstante que podamos discrepar de ellas. Asimismo, por primera vez en el Perú se creó una segunda instancia administrativa externa a las entidades públicas, y que viene resolviendo en materias de acceso al servicio civil, evaluación, progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo, y se encarga de administrar el cuerpo de gerentes públicos.

No obstante lo anterior, se le critica a SERVIR que en “Sus 16 años de existencia sin mayores resultados en dicho proceso muestran que su estrategia no ha funcionado para avanzar en la reforma del empleo público.” ((Ku, 13 de mayo del 2024, p. 12). Definitivamente, la reforma del estado peruano de tercera generación no puede ser parcial o superficial, sino una integral, articulada, profunda y sostenible, sin el cual, los esfuerzos esporádicos y aislados de mejora continua en el sistema de personal público, son insuficientes, por ello se reclama una firme voluntad política de las máximas autoridades estaduales en colaboración de poderes, para que tal reforma sea una política de Estado de permanente aliento, tanto más si deseamos integrarnos a la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE).

De ahí que, urge un cambio de enfoque sobre el empleo público, empezando por una evaluación general de la burocracia respetando el debido proceso, y separando a quienes no merecen seguir en la administración pública, y los que merezcan continuar deben hacerlo unificados en el servicio civil, con una política salarial y condiciones de trabajo atractivas; luego, “se deben sincerar las relaciones de trabajo en el Estado, así como respetar los derechos laborales de los servidores civiles. Solo con esto se podría dar paso a una regulación adecuada en el sector estatal que sancione, por ejemplo, el uso desnaturalizado de la contratación temporal, las inequidades salariales, las prácticas antisindicales y los obstáculos a la negociación colectiva” (Ku, 13 de marzo de 2024, p. 12).

Asimismo, mejorando las leyes orgánicas en materia de personal de las entidades públicas, unificando la legislación dispersa e incorporando los principios jurisprudenciales y las reglas interpretativas que ha desarrollado la Corte Suprema, Tribunal Constitucional y la CIDH, en un Código del Trabajo y Código Procesal del Trabajo, tanto del sector privado como del público, en sus aspectos individual y colectivo, e incluyendo los derechos laborales inespecíficos del ciudadano trabajador, aún pendientes de positivización (Corrales, 2025), en este último caso respecto a los grupos ocupacionales regidos por el D. Leg. 276, Ley 24041 y RECAS, el proceso contencioso administrativo ordinario no es la vía idónea para resolver los conflicto e incertidumbres jurídicos (Corrales, 2023), sino más bien el proceso por audiencias que regula la Ley 29497, tareas urgentes que esperamos que la nueva representación congresal ponga a debate nacional.

Un ejemplo de ello es la problemática que atraviesa la magistratura nacional, cuya remuneración según ley no incluye los gastos operativos y bono jurisdiccional, no obstante que la jurisprudencia casatoria y plenos supremos jurisdiccionales los han calificado jurídicamente como conceptos remunerativos; se les niega también los derechos que subsidiariamente que regula el D. Leg. 276, como los quinquenios, subsidio por fallecimiento y gastos de sepelio[13], que en sede casatoria se reconoció tal derecho^[14]; la jubilación obligatoria al concluir el año en que el juez y jueza cumplen 70 años de su edad, no obstante que el Ministerio Público si reconoce este último derecho; inmediata desvinculación de la homologación de sus remuneraciones con los docentes universitarios públicos; el pago de la deuda laboral que el Estado ha generado con la magistratura nacional por desconocer sus derechos, repuestos y liquidados por sendas sentencias firmes; la eliminación de la ratificación periódica y sustituirla por una evaluación permanente del desempeño de la magistratura; es imperioso además dotar al Poder Judicial de una nueva ley orgánica; unificar el régimen disciplinario del magistrado que ahora padece de dispersión y división de competencias entre la JNJ y la ANC, por último, la falta de un régimen de jubilación acorde con la dignidad del cargo.

Obviamente, que habrá muchas más recomendaciones reformadoras y de mejora continua sobre el particular, pero que desbordan el propósito de este artículo.

Normativa convencional y nacional sobre el acceso al empleo público

A continuación, un breve recuento de los textos normativos, empezando por las cláusulas convencionales respecto al derecho de acceso a la función pública, consagrado en el artículo 25.c, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), que prevé: “Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones […], y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: […] c) tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.”. Por su parte, el artículo 23.1.c. de la Convención Americana de los Derechos Humanos establece que “Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.”

En sede nacional, por todos los antecedentes, solo citamos el Decreto Ley 11377, Estatuto y Escalafón del Servicio Civil, de fecha 29 de mayo de 1950, el cual en su artículo 22.f) establecía que: “Para ingresar como empleado permanente a las dependencias estatales se requiere”, entre otros requisitos, “Presentarse y ser aprobado en el concurso sobre las materias que determinan los Reglamentos de las respectivas Reparticiones”, asimismo, en su artículo 30.b) previó que “Para obtener un ascenso, se requiere”, como segunda condición, “Haber sido aprobado por concurso”.

Actualmente, rige el capítulo IV “de la función pública” de la Constitución Política de 1993 (artículos 39° a 42°), que contiene determinadas disposiciones respecto de los funcionarios y servidores públicos, remitiéndonos a la ley en cuanto a la regulación del acceso al servicio civil o carrera administrativa. Empero, citamos la preconstitucional Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, emitido por el Decreto Legislativo 276 (6.3.1984), en cuyo artículo 12.d) estableció que, es requisito para ingresar a la carrera administrativa aprobar el correspondiente concurso de admisión; es más, el artículo 28º del reglamento de la ley aprobado por el Decreto Supremo 005-90-PCM, es categórico al establecer que: “El ingreso a la Administración Pública en la condición de servidor de carrera o de servidor contratado para labores de naturaleza permanente se efectúa obligatoriamente mediante concurso. La incorporación a la Carrera Administrativa será por el nivel inicial del grupo ocupacional al cual postuló. Es nulo todo acto administrativo que contravenga la presente disposición.”

Sin embargo, el primer párrafo de su artículo 2º excluye a los “contratados” de la carrera administrativa, no por ello los trabajadores temporales no pertenecen al régimen general de los trabajadores del Estado, y menos que para su contratación no sea requisito acceder al empleo mediante concurso público en una plaza presupuestada y vacante, ya que el propio Decreto Legislativo 276 regula su tratamiento laboral, al prever en su artículo 48° que, “La remuneración de los servidores contratados será fijada en el respectivo contrato de acuerdo a la especialidad, funciones y tareas específicas que se le asignan, y no conlleva bonificaciones de ningún tipo, ni los beneficios que esta Ley establece.”

Por otro lado, el artículo 5° de la Ley 28175, Ley marco del empleo público (19.02.2004), reguló que “el acceso […] se realiza mediante concurso público y abierto, sobre la base de los méritos y capacidades de las personas postulantes”, sin hacer distingos cuando alude a las plazas para nombrados o contratados temporales.

Será recién con el artículo III. d) de la Ley 30057, que normativamente se erige a principio el mérito laboral, pues, “El régimen del servicio civil, incluyendo el acceso, la permanencia, progresión, mejora en las compensaciones y movilidad, se basa en la aptitud, actitud, desempeño, capacidad y evaluación permanente para el puesto de los postulantes y servidores civiles.” Por último, cabe citar el DL 1057 (RECAS), en cuyo artículo 1º prevé que, “tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública.”

Antes bien, debemos diferencias dos grupos ocupacionales en la administración pública, estos son: “i) función pública representativa, que se refiere a los cargos o funciones de representación política y que se encuentran directamente relacionados con el ejercicio del derecho a ser elegido, contemplado en el artículo 31 de la Constitución; y ii) función pública no representativa o profesionalizada, que ejercen todos los servidores públicos de los diversos niveles de la administración del Estado (central, regional y local), de los poderes del Estado y de toda institución pública en general”[15]. Y, para ambos sectores les alcanza el principio del mérito, con la diferencia para el primero que serán los electores quienes disciernan ante las urnas sobre los méritos y deméritos del candidato a elegir o reelegir si fuere el caso; en cambio, para el segundo sector laboral, integrado por las y los trabajadores ordinarios o plana profesional y técnica, sea en la condición de directivo, funcionario o servidor civil, será el empleador el obligado a brindarles un tratamiento meritocrático, garantizando el ejercicio de los derechos siguientes: “a. Acceder o ingresar a la función pública; b. Ejercerla plenamente; c. Ascender en la función pública; y d. Condiciones iguales de acceso.”[16]

Sobre el primer derecho de entrada, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. 00025-2005-PI/TC, ha sido enfático al motivar que:

50. En resumen, el derecho de acceso a la función pública tiene como principio consustancial el principio de mérito, el cual vincula plenamente al Estado y toda entidad pública en general. Esto significa que este principio vincula positivamente al legislador a que la regulación sobre el acceso a toda función pública observe irrestrictamente el principio basilar del acceso por mérito; asimismo, que toda actuación de la administración del Estado y de toda entidad pública, en general, observe tal principio en todos sus actos en relación al acceso a la función pública de las personas.

Entonces, ingresar a la carrera pública o al servicio civil en virtud del mérito demostrado a través de un concurso público, trae como consecuencia alcanzar de inmediato el derecho a la estabilidad laboral de entrada, sin el cual no es posible el goce de ciertos derechos y beneficios que le concede la ley a quien es nombrado en un determinado nivel remunerativo y grupo ocupacional. Por lo demás, el nombramiento de personal facilita el ejercicio de los derechos colectivos de trabajo, que, a su vez, es fuente de otros beneficios y prerrogativas que nacen de la convención colectiva, con las garantías que prevé la Convención 151 de la OIT, Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978, y la Ley 31188, Ley que regula la negociación colectiva en el Sector Público, reglamentado por el DS 008-2022-PCM, modificado por el DS 069-2025-PCM, y que actualmente ya están en vigor varios convenios colectivos centralizado y descentralizados, en el primero de ellos tenemos el convenio 2025-2026 celebrado el 30 de junio de 2025, entre la representación empleador del Estado peruano y las Confederaciones Estatales CITE – CTE PERÚ – UNASSE – CUT ESTATALES y CONASEP, cuyos acuerdos destacados son el nombramiento de los trabajadores contratados que tienen muchos años en tal condición oprobiosa, e incorporar S/ 100.00 del Beneficios Extraordinario Transitorio (BET) al Monto Único Consolidado (MUC), entre otros beneficios pactados.

Tendencias jurisprudenciales y la defensa del principio del mérito

Apréciese, entonces, que el principio del mérito es transversal en las relaciones laborales en el sector público, su defensa y eficacia ha sido asumido por las altas cortes, cuya jurisprudencia emblemática es el precedente “Huatuco” del TC, al establecer que ante la desnaturalización del contrato modal en el régimen laboral privado, solo cabe la reposición en el trabajo, si el servidor público ingresó a laboral mediante un concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada, caso contrario, únicamente, podría pretender la indemnización por despido arbitrario.

En el PJ, debemos destacar el IX Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral (2022), que en su acuerdo 2.1, amplía los alcances del precedente “Huatuco”, para aquellos trabajadores que suscriban contrato CAS antes o a partir de la entrada en vigor de la Ley 31131, esto es, desde el 10 de marzo de 2021, y que no hubieran ingresado por concurso público de méritos a una plaza presupuestada y vacante, pese al CAS indeterminado que los vincula. Vale decir, si pierden el empleo por una decisión arbitraria del empleador o por una supuesta terminación del contrato, sólo podrán pedir la indemnización que corresponde al RECAS, y no así su reinstalación laboral, lo que si podrían solicitarlo en sede judicial aquellos que hubieran ingresado por concurso público de méritos, siempre que tal proceso de selección cumpla con los reglamentos respectivos, a la luz de las disposiciones contempladas en el Decreto Legislativo 1602 (21.12.2023) que modifica la Ley 30057, Ley del Servicio Civil, para fortalecer la gestión pública a través del tránsito de las entidades públicas y promover el acceso meritocrático de los servidores civiles al régimen del Servicio Civil.

Sin embargo, en el tema 2.2 de dicho pleno supremo, se acordó que “El precedente constitucional 5057-2013-PA/TC JUNÍN, precedente Huatuco, no se aplica cuando: e) El trabajador esté comprendido en el régimen laboral del Decreto Legislativo 276, o el trabajador contratado invoque la aplicación de la Ley 24041.”

Antes bien, el II Pleno Supremo Laboral, estableció lo siguiente:

TEMA 02: Desnaturalización de los Contratos. Casos Especiales: Contrato Administrativo de Servicios (CAS)

2.1. ¿En qué casos existe invalidez de los contratos administrativos de servicios?

El Pleno acordó por mayoría:

Existe invalidez de los contratos administrativos de servicios, de manera enunciativa, en los siguientes supuestos:

2.1.3. Cuando se verifica que previa a la suscripción del contrato CAS, el locador de servicios tenía, en los hechos, una relación laboral de tiempo indeterminado encubierta.

Tal acuerdo, aplica para el personal que laboró más de un año en labores permanentes y luego celebró un CAS que lo encubre, por tanto, este devendría en inválido ya que aquel había ganado el derecho a la estabilidad laboral de salida al amparo del artículo 1° de la Ley 24041, al estar inmerso en una relación laboral de naturaleza permanente y a plazo indeterminado por más de un año.

En síntesis, podemos apreciar que las tendencias jurisprudenciales en el PJ, han oscilado entre una protección absoluta de los trabajadores protegidos por el artículo 1° de la Ley 24041, no solo con la estabilidad laboral de salida, sino también otorgándole los mismos beneficios y derechos que el orden jurídico consagra a favor del personal nombrado, prefiriendo el principio de igualdad de trato que aluden los artículos 2.2 y 26.1 de la Constitución.

Sin embargo, desde la otra orilla, la Corte Suprema ha postulado una protección relativa de los derechos que le corresponden a los “contratados permanentes”, por ejemplo, al declarar infundadas aquellas demandas en las que estos trabajadores solicitan durante la vigencia de su relación laboral, la desnaturalización de los contratos de locación de servicios, CAS, servicios no personales, temporales o de suplencia, que encubrirían un contrato de trabajo a plazo indeterminado, protegido por el artículo 1° de la Ley 24041, tal como se resolvió en la Casación 3316-2018 – LIMA NORTE, o en otras casaciones no les otorgaron la compensación económica por vacaciones no gozadas, reduciendo su derecho a acumular solo dos periodos para su goce físico, caso contrario, lo perderían.

Actualmente, la corriente jurisprudencial en la suprema corte se decanta por una posición mixta, esto es, alejándose de la protección absoluta que liquidaría el principio del mérito y permitiría un incentivo perverso en el empleo público, pues, perdería sentido el esfuerzo personal de los ciudadanos de ganar un concurso público de méritos, si a la postre el que accede al empleo en el estado mediante un contrato desnaturalizado y que ingresó sin concurso y por recomendación directa, tendrá los mismos derechos que uno que aprobó con puntaje ganador los exámenes de conocimiento, evaluación curricular, entrevista personal y se sometió a la prueba psicológica, y que para ello ha obtenido grados académicos, capacitaciones o ha acumulado con dedicación experiencia laboral.

Empero, dicha tendencia intermedia, también se distancia de aquella otra postura jurisprudencial de relativizar su protección, al extremo de negar derechos a los “contratados permanentes”, y menos a los que tienen vínculo laboral vigente, de resolverle la incertidumbre jurídica de definir su régimen laboral, indebidamente calificado como de locación de servicios, CAS, contratación temporal o suplencia; y, por último si luego de lograda su reposición en el empleo, o conjuntamente con esta pretensión, demandan indemnización por los daños y perjuicios causados por el despido arbitrario o inconstitucional, se les deniega el pedido o se fijan montos irrisorios, por el tiempo en que perdieron el empleo.

En ese sentido, esta tendencia jurisprudencial tuitiva intermedia o mediadora de ambos extremos, por ejemplo, reconoce que al “contratado permanente” le alcanza los derechos de los aguinaldos y la escolaridad que otorga cada año el supremo gobierno, así también, la compensación de una remuneración mensual por las vacaciones no gozadas, sin importar los años transcurridos desde que ingresó a trabajar, asimismo, declara desnaturalizado los contratos de locación de servicios de los demandantes con vínculo vigente, y luego de transcurrido más de un año en labores permanentes, invalida los CAS que lo encubren, también, desnaturaliza los contratos de suplencia o sin indicar a la persona suplida, por lo menos hasta que se convoque la plaza a concurso público, torna invalido también los contratos temporales que carecen de causa objetiva de justificación. Por lo demás, considera las interrupciones tendenciosas como meras suspensiones de la relación laboral, e incluye en el fuero de maternidad a las trabajadoras que gozan de la super protección que les reconoce el artículo 23 de la Constitución.

Sin embargo, dicho criterio jurisdiccional, no les otorga la CTS, los incentivos del CAFAE salvo las excepciones por otorgamiento del empleador o convenio colectivo, tampoco la homologación de ingresos con el nombrado, salvo pedido de reconocimiento del nivel remunerativo que le corresponde según los instrumentos de gestión de la entidad. De este modo, la distinción remunerativa y de beneficios entre contratados y nombrados, tiene una causa objetiva que justificaba la decisión. De manera que, el personal “contratado permanente” mantenga su expectativa de lograr su nombramiento mediante concurso público. Cumpliendo la Corte Suprema, con este sentido de fallo, su finalidad nomofiláctica de defensa del orden jurídico, en particular, el cumplimiento del principio del mérito en el acceso y ascenso a y en la función pública, de conformidad con el artículo 15° del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público.[17]

Finalmente, a continuación, exponemos los criterios jurisprudenciales desarrollados, en la defensa del principio del mérito, empero, en concordancia práctica armonizadora con el derecho a la continuidad en el empleo y los principios de causalidad, igualdad de trato primacía de la realidad en la tipificación de los elementos del contrato de trabajo, del personal protegido por el artículo 1° de la Ley 24041, así como, de las excepciones que prevé su artículo 2°.

Corrientes jurisprudenciales en la aplicación de la Ley 24041

En principio, recordemos que los requisitos establecidos en el artículo 1° de la Ley 24041, para alcanzar la estabilidad laboral de salida, y no ser cesado sino por causa legal y mediante un debido procedimiento disciplinario, son los siguientes:

• Requisito de cualidad: Haber realizado labores de naturaleza permanente;
• Requisito de temporalidad: Por más de 1 año ininterrumpido de servicios; y
• Excepciones: No estar incurso en los supuestos previstos en su artículo 2°.

Tales excepciones alcanzan a los servidores públicos contratados para desempeñar:

• Trabajos para obra determinada;
• Labores en proyectos de inversión, proyectos especiales, en programas y actividades técnicas, administrativas y ocupacionales, siempre y cuando sean de duración determinada;
• Labores eventuales o accidentales de corta duración; y
• Funciones políticas o de confianza.

Antes bien, es menester destacar que, el principio de primacía de la realidad, resulta clave para resolver este tipo de controversias, pues, “los instrumentos donde consta la celebración de contratos civiles, mercantiles o de cualquier otra naturaleza, no tienen más que un valor probatorio de presunción, el que puede perderlo si al verificarse lo ocurrido en la práctica se demuestra que la suscripción de dichos documentos ha servido de fraude o simulación orientados a eludir el cumplimiento de las obligaciones establecidas por la legislación laboral.” (Arevalo, 2023, p. 104)

Cabe advertir que, el análisis jurisprudencial que realizamos es a título personal y en modo alguno compromete, la opinión del Colegiado de la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social transitoria al que hemos pertenecido por los años 2023 y 2024.

1. Límites de la protección y no ingreso por concurso

La Casación 1308-2016 DEL SANTA del 19/10/2017, estableció como precedente judicial vinculante, que la Ley 24041 reconoce a quienes se encuentran laborando para la administración pública en condición de contratados y realicen labores de naturaleza permanente por más de un año de manera ininterrumpida, el derecho a no ser cesado sino por causa legal y mediante el procedimiento previo estipulado en el Capítulo V del Decreto Legislativo 276. Lo que no significa que el actor alcanzó el derecho a ingresar a la carrera pública en calidad de “nombrado”. Además, indica que no es exigencia para la aplicación de tal protección, que el servidor entre a laborar mediante concurso público. Criterio este que reitera la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema en la Casación 31505-2022 SULLANA de 11/04/2024 ponente Dr. Calderón Puertas, al fundamentar lo siguiente:

4.3. El artículo 1 de la Ley 24041 no tiene como objetivo incorporar a los trabajadores contratados a la carrera administrativa, sino protegerlos contra el despido arbitrario que pudieran sufrir, para lo cual deben acreditar que cumplen con los siguientes requisitos: i) haber realizado labores de naturaleza permanente; y, ii) que dichas labores se hayan desarrollado o efectuado por más de un año ininterrumpido; cuyo cumplimiento importa su reincorporación al cargo que venía desempeñando antes de su cese o a otro de similar nivel o categoría, sin que ello implique su ingreso a la carrera pública.

2. Interrupciones tendenciosas y su incidencia en el requisito de temporalidad

La Casación 5807-2009 Junín del 20/03/2012 ponente Dr. Arévalo Vela, estableció como precedente judicial vinculante al amparo del artículo 37° del Texto Único Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, la regla interpretativa siguiente:

Octavo.- Interpretación de esta Sala Suprema.-

Que, este Supremo Tribunal considera que la interpretación del artículo 1^o de la Ley 24041, es el siguiente: “Se considera que las breves interrupciones de los servicios prestados, por servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, no afectan el carácter ininterrumpido de dichos servicios si las interrupciones han sido promovidas por la Entidad Pública empleadora para desconocer el derecho del trabajador a la protección frente al despido, que le brinda la Ley 24041; siendo que dichos servidores no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causales previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo 276 y con sujeción al procedimiento establecido en dicha norma.^[18]

En efecto, en la administración del personal “contratado permanente” se observa que, en lugar, de otorgarle vacaciones luego de cumplido el año de labor, procede el empleador a dar por concluido el servicio para retomarlo después de cumplido el mes, lo que califica como interrupción tendenciosa. Sucede, también, que, con el propósito de impedir la protección a favor del trabajador de la estabilidad laboral de salida, a fin de que nunca logre prestar más de un año de servicios de modo ininterrumpido, se busca eludir el requisito de temporalidad, siempre que tales lapsos no superen razonablemente ciertos días calendarios, en cada momento de suspensión del trabajo. Sin embargo, si se aprecia interrupciones no tendenciosas y que son propias de los servicios intermitentes que habría prestado el trabajador, entonces, no le alcanza dicha protección.

Este criterio, se reitera en las Casación 1403-2020 TUMBES del 19/10/2023 Ponente Dra. Tello Giraldi y en la Casación 25823-2019 JUNIN del 06/09/2023 Ponente Dr. Toledo Toribio, en la que se discierne si el contratado permanente supera el año, entonces, las interrupciones posteriores podrían calificar de tendenciosas. En efecto, en la considerativa décimo sétima, cuarto párrafo, se indica que: “se puede apreciar que la demandante en un primer periodo, superó el año continuo de labores de naturaleza permanente (un año y diez meses), concluyéndose que la misma ya se encontraba bajo la protección del artículo 1° de la Ley 24041; evidenciándose que, con posterioridad, la entidad demandada efectuó cortes de labores de manera sistemática, concluyendo que dichos cortes son tendenciosos, con la finalidad de que la demandante no pueda ser pasible de aplicar la norma” en cuestión.

No obstante, apreciamos que en la impartición de justicia en cuanto a calificar el cumplimiento del requisito de temporalidad, es preferible analizar caso por caso. Sobre este particular es ilustrativo citar de la Casación 5807-2009 JUNÍN de 20/03/2012, la considerativa siguiente:

Quinto. Que, en relación a la frase del artículo 1° de la Ley 24041, en que se dice: “…que tengan más de un año ininterrumpido de Servicios…”; es necesario interpretar qué debe entenderse por “servicios ininterrumpidos”, pues, la lectura de dicho texto nos llevaría a entender que son aquellos que no han sufrido interrupción de ninguna clase y por lo tanto la simple solución de continuidad que se hubiese producido, aunque fuera por solo un día, constituiría motivo para que el trabajador no gozara del derecho a permanecer en su empleo; sin embargo, dicho criterio no es aplicable al Derecho del Empleo Público, cuando a través del mismo se pretende violar derechos laborales de rango constitucional como es el derecho al trabajo consagrado en el artículo 22° de la Constitución Política del Estado, en su modalidad de no ser despedido sino por causa justa.^[19]

Por último, tenemos la Casación 2739-2020 CUSCO del 26/10/2023, ponente Dr. Corrales Melgarejo, sobre cortes tendenciosos citamos la considerativa: “Décimo Séptimo. De lo antes expuesto se evidencia que el accionante prestó servicios para la entidad demandada por más de 01 año, con algunas pequeñas interrupciones que no afecta su carácter continuo (de 8 y 17 días), puesto que estos escasos días de interrupción entre un periodo y otro (esto es del 01 de enero al 08 de enero de 2017 y del 01 de enero al 17 de enero del 2018), no es considerado como una interrupción que obligue a denegar la aplicación de la Ley 24041”, por lo que deben interpretarse como meras suspensiones de la relación laboral a la luz del principio de continuidad en el trabajo.

3. Alcance de los Convenios Colectivos al personal “contratado permanente”

Recordemos, que el IX Pleno Supremo Laboral 2019, en su acuerdo 2, estableció: “En caso el trabajador haya estado imposibilitado de afiliarse a un sindicato debido a que formalmente no existía un vínculo laboral con el empleador, una vez declarada la existencia de una relación laboral dentro del proceso judicial respectivo, corresponde otorgarle al trabajador los beneficios pactados en los convenios colectivos y/o laudos arbitrales económicos, tomando en cuenta los siguientes parámetros:

• En caso el trabajador siga laborando para el empleador, deberá decidir a qué sindicato se afiliará, a fin de que se pueda determinar qué convenios y/o laudos arbitrales le puedan corresponder.
• En caso el trabajador ya no continúe laborando para el empleador, se le deberá reconocer todos los beneficios laborales pactados en convenios colectivos y/o laudos arbitrales suscritos por el sindicato que escoja.

La Primera Sala Constitucional y Social Transitoria, siguiendo tales directrices, en la Casación 22534-2019 AREQUIPA del 15/08/2023 Ponente Dra. Tello Gilardi, extendió a un trabajador contratado permanente, los beneficios económicos de los convenios colectivos de cierto sindicato, al cual no pudo afiliarse por encontrarse sometido a un contrato civil desnaturalizado y, además, despedido del trabajo, veamos:

DÉCIMO SÉPTIMO. La disparidad advertida tiene una suerte de sustento en lo expresado por la propia demandada, que niega el pago de aquellos beneficios porque el actor no prestó servicios efectivos durante los años en los que se celebraron los mencionados convenios; no obstante ello, se debe tener presente que dicha situación fue generada por el propio accionar de la emplazada, ya que al ejercer como entidad empleadora ejecutó un despido arbitrario en abril de 2009, hecho que fue corregido en un proceso judicial (expediente 2853-2009), y luego del cual, el actor pudo reincorporarse recién a partir del 02 de setiembre de 2013, conforme a lo indicado en el décimo segundo considerando.

DÉCIMO OCTAVO. Siendo ello así, es ilógico que la reposición del demandante se realice en clara desventaja en comparación con los demás trabajadores, pues tratándose de incrementos generales y que son de carácter permanente, resulta razonable que los conceptos peticionados, que ascienden a S/ 225.87 mensuales, sean considerados desde su fecha de reincorporación, tal y como ha sido establecido por las instancias de mérito.

En esta otra CASACIÓN 15147-2019 HUAURA de11/05/2023 ponente Dr. Corrales Melgarejo, se aplicó lo dispuesto en el artículo 9º del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, vigente en ese entonces, esto es, que el sindicato mayoritario representa a todos los trabajadores, afiliados o no, contratados o nombrados, salvo que las cláusulas delimiten su alcance y se trate de un sindicato minoritario, veamos la motivación desarrollada:

VIGESIMO. Estando a lo señalado, se puede apreciar a páginas 309 a 379, los Convenios Colectivos de los años 2007 al 2012, suscritos por la municipalidad demandada y el Sindicato de Trabajadores de la Municipalidad Provincial de Barranca – SITRAMUN-Barranca, el cual es el Sindicato mayoritario de la entidad demandada (hecho que no ha sido negado por esta), por lo que cuando el convenio colectivo ha sido celebrado por una organización sindical que goza de la representatividad de la mayoría de los trabajadores se puede extenderse los efectos del producto negocial de este sindicato a los no afiliados, salvo disposición en contraria expresa en el propio convenio colectivo; siendo ello así, corresponde los incrementos remunerativos y el pago de reintegro de beneficios económicos en aplicación de los convenios colectivos de los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 al demandante, los cuales serán determinados en ejecución de sentencia.

4. Beneficios sociales del personal protegido por la Ley 24041

Al tener la condición de “contratados permanentes” y no de “nombrados”, les alcanza los beneficios de la remuneración vacacional, asignación por escolaridad y aguinaldos o gratificaciones por julio y diciembre, más no así la CTS según prevé el artículo 54.c) del D. Leg. 276, así también, no tienen derecho a los estímulos económicos del CAFAE, conforme a su artículo 48°^[20], salvo que, por Convenio Colectivo o decisión del propio empleador, se extiendan tales beneficios a los “contratados permanentes”. Sobre lo primero, advertimos que el artículo 9.2.b) de la Ley 31188, Ley de Negociación Colectiva del Sector Estatal, no hace distingos respecto a los trabajadores que alcanzaría lo pactado por la organización sindical mayoritaria legitimada, salvo que se trate de un sindicato minoritario, cuyos beneficios pactados solo alcanzan a sus afiliados, salvo excepciones, según el segundo acuerdo[21] adoptado en el VIII Pleno Supremo Laboral (2019).

En cuanto, a que no hay equiparación absoluta de derechos entre los “contratados permanentes” y los “nombrados”, en defensa del principio del mérito, cabe citar la Casación 4069-2018 JUNIN de 17/08/2021 ponente Dra. Ubillus Fortini, a saber:

Vigésimo tercero: […] el demandante a pesar de adquirir la condición de trabajador contratado permanente de la entidad demandada no cumple con el requisito necesario para que pueda percibir los mismos beneficios que un trabajador nombrado bajo el régimen del D. Leg. 276, debido a que no ha ingresado por concurso púbico conforme señala la norma^[22], ni ha tenido una evaluación previa favorable.^[23]

En el caso siguiente, se podrá apreciar que mediante la Casación 4702-2020 LIMA de 08/11/2023 ponente Dr. Corrales Melgarejo, a un trabajador demandante “contratado permanente” se le otorgó la compensación económica por las vacaciones no gozadas, pero no la CTS, estimemos: 

VIGÉSIMO. Siendo ello así, y atendiendo a las particularidades del caso, podemos mencionar que, el demandante nunca tuvo la oportunidad de coordinar con su empleador el goce de su derecho vacacional, a tal extremo, que la entidad tampoco reconocía el vínculo laboral entre julio del 2001 y diciembre del 2011, contrariamente a ello, la emplazada pretendía hacer prevalecer la aparente relación civil (y luego CAS), sin que se genere beneficio alguno para la parte más débil en este tipo de casos, situación que resulta atribuible a la empleadora, por lo que, la justificación empleada para evadir el pago del concepto analizado no puede ser admitida por esta Sala Suprema.

VIGÉSIMO QUINTO. Conforme a los señalado en el artículo 54 literal c), del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, en el régimen de la carrera administrativa, el beneficio de la CTS corresponde ser otorgada a los funcionarios y servidores públicos que tengan la calidad de “nombrados” y que se encuentren bajo el régimen público regulado por la citada norma, una vez concluida la vinculación con la entidad, es decir, al cese, y previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa. Por lo tanto, conforme a lo establecido por el artículo 54 literal c) del Decreto Legislativo 276, y al criterio emitido por el Tribunal Constitucional, se concluye que el pago de la CTS, es únicamente para los trabajadores nombrados de dicho régimen laboral, más no así para los contratados como es el caso del demandante.

5. A los contratados permanentes no les alcanza los incentivos CAFAE

Siguiendo la línea de protección ponderada del personal “contratado permanente”, es que en la Casación 8510-2020 PIURA de 16/11/2023 ponente Dr. Corrales Melgarejo, se declaró infundado el recurso de la parte demandante que impugnó las sentencias de mérito que le negaron acceder a los incentivos CAFAE, por la razón siguiente:

DÉCIMO TERCERO. En consecuencia, respecto a la pretensión de otorgamiento y pago de los incentivos laborales otorgados a través del CAFAE (canasta de alimentos, productividad y racionamiento), materia de análisis en el presente recurso de casación, corresponde señalar que de conformidad con lo establecido por el artículo 48 del Decreto Legislativo 276, la remuneración de los servidores contratados será fijada en el respectivo contrato de acuerdo a la especialidad, funciones y tareas específicas que se le asignan, y no conlleva asignaciones y bonificaciones de ningún tipo, ni los beneficios que esta Ley establece, en tal sentido, el derecho al pago de incentivos, no le asiste a los demandantes por tener la condición de trabajadores contratados, y no de trabajadores nombrados, sin que ello sea motivo de discriminación ya que no toda desigualdad remunerativa es necesariamente discriminación salarial.

Ello, no obstante, es posible que por decisión unilateral del empleador o por pacto colectivo, se extienda estos beneficios a los “contratados permanentes”.

6. Variación de puestos de trabajo impide valorar la labor permanente

Cuando el trabajador ha rotado de puestos de trabajo en distintas áreas y asumiendo diversas funciones, durante el tiempo de servicios prestados para la entidad pública, causa que no alcance el umbral del requisito de cualidad, de haber desempeñado por más de un año labores de naturaleza permanente. Al respecto, traemos a colación la Casación 10154-2019 ANCASH del 21/03/2023 Ponente Dr. Toledo Toribio, a saber:

VIGÉSIMO TERCERO: En tal virtud, se aprecia que la demandante no ha realizado funciones de naturaleza permanente que supere el año de servicios de forma ininterrumpida, por el contrario se aprecia que los cargos para los cuales fue contratada fueron como: a) Apoyo Técnico Administrativo en la División de Participación y Seguridad Ciudadana de la Gerencia de Servicios Públicos, por un periodo de 04 meses, 15 días; b) Técnico Administrativo en la división de participación y seguridad ciudadana de la gerencia de servicios públicos, por un periodo de 02 meses; c) Asistente Administrativo Sec. en la Gerencia de Administración y Finanzas, por un periodo de 05 meses; d) Notificadora en la Oficina de Registro Civil en la División de Servicios Sociales, por un periodo de 01 mes; y, e) Asistente Administrativo de la Oficina del Registro Civil en la División de Servicios Sociales, por un periodo de 02 meses; de lo cual se colige que no reúne el referido requisito de la labor de naturaleza permanente por más de un año.

De lo expuesto, queda establecido que en el caso concreto se dio una situación particular, en tanto que la actora ejerció sus actividades en diversas áreas, desarrollando distintas funciones, por periodos que no superan el año, tal aseveración es corroborada con la remuneración percibida, la cual ha ido cambiando de acuerdo con la función realizada, conforme es de verse del cuadro desarrollado en el considerando vigésimo primero.

Sin embargo, en la Casación 11832-2022 LA LIBERTAD del 16/01/2024 ponente Dr. Corrales Melgarejo, pese a que en este caso las instancias de mérito no le otorgaron el derecho a la estabilidad laboral de salida, alegando que la actora ha desempeñado varios cargos, empero, todos ellos ejercidos en la misma Gerencia de Obras y Desarrollo Urbano de la demandada, el colegiado fue de la opinión que la trabajadora sí califica para alcanzar el requisito de cualidad, según se aprecia de el fundamento siguiente:

Vigésimo Quinto. Conforme a lo antes descrito se verifica que, respecto del primer y segundo periodo laborado, la accionante realizó labores como Secretaria en la Oficina de Proyectos y Desarrollo Urbano y Apoyo en Proyectos y Desarrollo Urbano, estas fueron realizadas siempre en la Gerencia de Obras y Desarrollo Urbano de la Municipalidad Distrital de Víctor Larco Herrera, por un periodo en total de 4 años, 5 meses y 25 días, que no pueden ser calificadas como determinadas, temporales o eventuales, los mismos que se trata de labores de naturaleza permanente relacionadas al funcionamiento de la Municipalidad, sujetas a subordinación al ser propias de la emplazada, por lo que dichas funciones tiene naturaleza laboral, cumpliendo de esa forma la exigencia prevista en el artículo 1° de la Ley 24041;

7. Requisito de temporalidad ante la ulterior contratación CAS

Es condición necesaria, para alcanzar la protección de la estabilidad laboral de salida, haber cumplido más de un año ininterrumpido de servicios en labores de naturaleza permanente, antes de la subsiguiente celebración del CAS, caso contrario de no haber alcanzado la protección aludida, tal contrato CAS será válido y, por ende, no es de aplicación el acuerdo 2.1.3. del II Pleno Supremo Laboral, que estableció que se invalida, “Cuando se verifica que previa a la suscripción del contrato CAS, el locador de servicios tenía, en los hechos, una relación laboral de tiempo indeterminado encubierta.” Este criterio, ha sido recogido en la Casación 9917-2019 LIMA de 21/03/2023 ponente Dr. Corrales Melgarejo, en los fundamentos siguientes:

Décimo Quinto: […] el demandante no ha acreditado haber desempeñado funciones de naturaleza permanente por más de un año en forma continua, ya que ha realizado funciones bajo contratos de locación de servicios por 06 meses y 14 días y en forma continuada laboró bajo Contratos Administrativos de Servicios hasta que se le comunicó la no renovación de estos.

Décimo sexto: Siendo ello así, se concluye que al demandante no le asiste la protección del artículo 1° de la Ley 24041, por lo que no se ha infringido dicha norma, por consiguiente, corresponde declarar fundado el presente recurso de casación y declarar infundada la demanda.

Finalmente, en la Casación 34453-2019 CAJAMARCA del 17.10.2023, ponente Dr. Corrales Melgarejo, igualmente, se resolvió que al no haber cumplido el año antes de celebrar el CAS, el tiempo laborado del demandante no se subsume en supuesto fáctico previsto en el artículo 1° de la Ley 24041, ya que en este caso no cuenta el periodo prestado mediante CAS.

8. Reconocimiento de relación laboral a plazo indeterminado

La Corte Suprema ha discrepado en la interpretación del artículo 1° de la Ley 24041, generándose dos criterios jurisdiccionales. La primera postura, defiende la tesis referida a que, el trabajador para demandar la protección de la estabilidad laboral de salida, previamente, debe ser cesado. Toda vez que, si viene laborando, en sede judicial no podría el demandante accionar dicha protección, al no cumplir con el mencionado requisito de haber sufrido un despido.

El segundo criterio es que, el trabajador con contratos desnaturalizados y viene laborando para la empleadora, puede pretender su reconocimiento como trabajador “contratado permanente” con relación laboral a plazo indeterminado, y con ello evitar que en el futuro sea despedido por conclusión del contrato inválido. De este modo, se resuelve la incertidumbre jurídica que pudiera atormentar al empleado civil respecto a su futuro laboral. Tal discordia, se presentó en la Casación 3316-2018 LIMA NORTE, sin embargo, los Colegiados del año 2024 tanto de la Primera como Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, tienen por opinión unánime el segundo criterio antes mencionado. Citamos los fundamentos destacados de ambas posiciones a continuación:

1. Criterio restrictivo: Casación 3316-2018 LIMA NORTE del 22/07/2021, voto en discordia del Dr. Linares San Román y Dra. Ubillus Fortini, en su sexta considerativa fundamentan que: “lo establecido en el artículo 1° de la Ley 24041 no permite que se emita un pronunciamiento judicial reconociendo la condición laboral de empleado a plazo indeterminado sujeto al régimen laboral de la actividad pública, como pretende la actora, dado que ello conllevaría, en la práctica, su incorporación sine die (sin plazo) a la carrera administrativa, lo que no resulta factible porque colisiona con la normativa glosada anteriormente que se encuentra regida por el Principio de Mérito. (lo puesto entre paréntesis es nuestro).
2. Criterio ponderado: Casación 11784-2019 CAJAMARCA del 28/03/2023 Ponente Dr. Calderón Puertas, fue de la opinión que se puede demandar la desnaturalización de los contratos de locación de servicios, invalidez del CAS u otro que encubra la relación laboral a plazo indeterminado, al amparo del artículo 1° de la Ley 24041, no obstante que el actor tenga el vínculo laboral vigente.

Este reconocimiento del tiempo de servicios le resulta necesario al trabajador porque tendrá efectos para la liquidación de los beneficios sociales a que tenga derecho, aparte de afirmar la estabilidad laboral como “contratado permanente”, asimismo, podrá también sindicalizarse, luego que se desnaturalice la locación de servicios.

9. Excepciones de la protección

Respecto a los supuestos normativos del artículo 2° de la Ley 24041, existe un común denominador en ellos, radicado en el carácter temporal o transitorio de la fuente del trabajo a la luz del principio de causalidad, por ende, las labores contratadas seguirían la misma suerte, no alcanzando la cualidad de permanencia, causando que el demandante no pueda acogerse al derecho a la estabilidad laboral de salida. Sin embargo, la casuística nos lleva a recordar el uso indiscriminado de estos casos de excepción, buscando el empleador aparentar temporalidad, suplencias inexistentes o necesidad del servicio por accidentalidad o funciones en proyectos o cargo de confianza, para ocultar las labores permanentes.

De ahí, que la correcta aplicación de los principio de primacía de la realidad, igualdad de trato, causalidad y continuidad laboral, según las circunstancias e indicios que rodean el caso, utilizando las presunciones e inversión de la carga de la prueba, permitirá calificar jurídicamente la naturaleza del trabajo desempeñado por el actor, ya que en innumerables oportunidades las entidades del Estado, con la finalidad de justificar su defensa en sede judicial, han argumentado sin mayor sustento probatorio, que el trabajador demandante se encuentra inmerso en alguno de los supuestos del artículo 2° de la Ley 24041; empero, dilucidada en la etapa probatoria del proceso tal requisito de cualidad, y si aquel no lo cumple, y por el contrario, las labores y cargo ejercidos se subsumen en alguna causal de excepción, entonces, devendrá la demanda en infundada por improbada de conformidad con lo previsto en el artículo 200° del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo. A continuación, para cada una de las causales de excepción, citamos la jurisprudencia siguiente:

a. Trabajos para obra determinada

En la Casación 2739-2020 CUSCO de 26/10/2023 ponente Dr. Corrales Melgarejo, fue declarado infundado el recurso interpuesto por la entidad demandada, ya que los trabajos que efectuó el actor no fueron para obras determinadas, sino que desempeñó una labor permanente, conforme se motiva en la considerativa siguiente:

Décimo Sexto. En el caso de autos, ha quedado establecido por la instancia de mérito como cuestión fáctica de relevancia jurídica, que la demandante conforme a su informe escalafonario ha desempeñado la labor de Profesional de Planta II (último cargo) desarrollando actividades que, si bien han sido ejecutadas en diversas obras, son inherentes a las funciones habituales de una gerencia y, por tanto, son funciones propias del Gobierno Regional del Cusco, especialmente de la oficina de la Gerencia de Desarrollo Económico; por tanto, no está comprendido dentro de las excepciones previstas por el artículo 2° de la Ley 24041.

b. Labores en proyectos de inversión, proyectos especiales, en programas y actividades técnicas, administrativas y ocupacionales, siempre y cuando sean de duración determinada

Para el primer supuesto, tenemos la Casación 4540-2015 MOQUEGUA de 20/09/2016 Ponente Dra. Chumpitaz Rivera, cuya sumilla alude: “Es de aplicación el artículo 2° inciso 2) de la Ley 24041 en los casos que se advierta que el trabajador laboró para proyectos de inversión de duración determinada, debiendo considerarse que la relación laboral es de carácter temporal y no sujeta a la protección que otorga el artículo 1° de la Ley 24041”, en su motivación es de resaltar lo siguiente:

Décimo Cuarto. […], en un primer periodo, el actor laboró para la demandada desde el uno de agosto de dos mil nueve al treinta y uno de diciembre de dos mil diez, en la condición de Residente de Obra, lo que se advierte de las copias de las planillas únicas de remuneraciones obrantes de fojas 96 a 101, y 160 a 169 de autos, en las cuales se precisa además que ha laborado en el Proyecto “Acondicionamiento de Áreas Verdes del distrito de San Sebastián”, lo que se corrobora con el Informe 444-URRHH-MDSS-2012 expedido por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la entidad edil, de fecha veintidós de octubre de dos mil doce, a través del cual se pone de conocimiento que el demandante ha laborado del uno de agosto de dos mil ocho al treinta y uno de mayo de dos mil nueve, y luego del uno de agosto hasta el treinta y uno de octubre de dos mil nueve, conforme al artículo 38° del Decreto Supremo 005-90-PCM; información que se reafirma en el Informe 341-URRHH-MDSS-2013 del doce de septiembre de dos mil trece, obrante a fojas 147.

Décimo Quinto. En consecuencia, respecto a este primer periodo de labores, no cabe duda que nos encontramos frente a una relación de trabajo de carácter temporal, pues la documentación acompañada permite establecer que el demandante fue contratado para realizar labores en el Proyecto de Inversión “Acondicionamiento de Áreas Verdes del distrito de San Sebastián” como residente de obra; tal es así, que previa a dicha contratación, estuvo laborando bajo la misma modalidad en los Proyectos “Ampliación del Sistema de Abastecimiento de Agua Potable y Construcción de Letrinas en la C.C. Ayarmarca – Pumamarca” y “Mejoramiento del Sistema de Riego Belempata – C.C. Punacancha del distrito de San Sebastián”, del uno de agosto de dos mil ocho al treinta y uno de mayo de dos mil nueve, como se aprecia de las copias de las planillas de pago de fojas 148 a 153 y el citado Informe 444-URRHH-MDSS-2012; razón por la cual, su contratación debe considerarse de duración determinada en la medida que mantiene su vigencia de acuerdo al desarrollo y la finalización del proyecto, que, en el presente caso finalizó el treinta y uno de diciembre de dos mil diez, por lo que le es aplicable el supuesto de excepción establecido en el artículo 2° numeral 2) de la Ley 24041, no pudiendo acogerse a la protección que otorga el artículo 1° de la Ley en mención.

Por otro lado, tenemos la Casación 11153-2019 CUSCO del 23/03/2023 Ponente Dra. Tello Gilardi, que establece el criterio jurisprudencial referido a que, si la o el demandante realizó una misma función en distintos proyectos de inversión y califica como labor permanente de la entidad pública, causaría la protección del artículo 1° de la Ley n 24041, estimemos:

DÉCIMO CUARTO. Bajo ese escenario, se infiere que la parte demandante prestaba servicios adherentes a la estructura funcional de la oficina en mención, pues no se limitó o dedicó -en ningún momento- a un proyecto u obra en especial, por el contrario, sus funciones como evaluadora y proyectista abarcaban todos los trabajos asignados por el Director de la Oficina de Supervisión, Liquidación y Transferencia de Proyectos de Inversión o el coordinador del área de evaluación y liquidación técnica, conforme se detalla en los informes y memorandos que obran en autos, en concordancia con las boletas de pago y contratos de trabajo.

DÉCIMO QUINTO. Siendo ello así, podemos colegir que la actora prestó servicios de naturaleza permanente durante más de un ejercicio presupuestal (entre 2012 y 2016), superando ampliamente el año de forma ininterrumpida que exige la Ley 24041, de modo tal que, resulta factible su protección contra el despido arbitrario, y con ello su reposición en el cargo de evaluadora desempeñado hasta antes de su despido, como trabajadora contratada; y por tanto, no se encuentra en ninguna causal de excepción prevista en el artículo 2° de la Ley 24041, ni dentro de los supuestos del artículo 38° del Decreto Supremo 005-90-PCM, Reglamento del Decreto Legislativo 276, resultando infundado este extremo del recurso de casación.

c. Labores eventuales o accidentales de corta duración

Esta causal nos remite a contratos de suplencia ante la eventualidad que, el titular de una plaza haya sido promovido o se encuentre de licencia, entre otras causas, que ocasiona la suspensión de la relación laboral, por tanto, la entidad empleadora está autorizada para realizar contratos de suplencia para cubrir temporalmente los servicios del suplido. Sin embargo, si no se cumple con tal condición, entonces, se produce su invalidez, por ejemplo, cuando el suplido ha renunciado al trabajo, lo que fue el caso resuelto en la Casación 32229-2019 PASCO de 04/10/2023 Ponente Dr. Corrales Melgarejo, a saber:

VIGÉSIMO PRIMERO. […] la demandante fue contratada en la modalidad de suplencia originalmente en reemplazo del trabajador Jhoni Teodosio Ventura Rivadeneira al estar con Licencia sin goce de haber, por el periodo del 01 de abril al 31 de diciembre del 2015; sin embargo, mediante Resolución Directoral Regional Nº 185-2015-G.R PASCO-DRTC, de fecha 02 de setiembre del 2015, se acepta la renuncia del trabajador Jhoni Teodosio Ventura Rivadeneira, con eficacia a partir del 31 de julio del 2015; por tanto, a partir de dicha fecha la entidad demandada debió de efectuar la modificación del contrato de suplencia suscrito, ya que la causa objetiva del mismo era jurídicamente imposible de cumplir, sin embargo, a pesar de ello, mantuvo el vínculo laboral con la demandante hasta el término del mismo, e incluso continuo con varias prorrogas del mismo hasta el 15 de agosto del año 2016.

Siendo ello así, se tiene por desnaturalizado el contrato de suplencia suscrito por el periodo del 31 de julio del 2015 al 31 de diciembre del 2015, y sumado al periodo en que desempeñó labores mediante prorrogas de este contrato desnaturalizado desde el 01 de enero al 15 de agosto del 2016 acumulan un periodo total de 1 año y 15 días, de lo cual se colige que la demandante cumplió con acreditar haber superado el año de servicios continuo para la entidad demandada, por tanto, reúne el segundo requisito.

d. Funciones políticas o de confianza.

No es común el primer supuesto de funciones políticas, empero, sí existen innumerables casos en cargos de confianza, como es de estimarse en la Casación 9572-2009 LAMBAYEQUE de 19/06/2012, que estableció el criterio que el cargo de director en una municipalidad se subsume en el supuesto de funcionario de confianza para efectos del artículo 2.4 de la Ley 24041, y se justifica así:

Noveno: Tratamiento del Cargo de Confianza.

Si efectuamos una breve reseña histórica de cómo el derecho laboral público ha regulado los cargos de confianza, encontraremos que el artículo 6° de la Ley 11377, modificado por la Ley 23333, estableció que los mismos serian determinados mediante Decreto Supremo, tal es así que se expidió el Decreto Supremo 036-A-83-JUS, el cual definió en su época, cuáles eran los cargos públicos de confianza; que posteriormente el Decreto Legislativo 276 en su artículo 2° hizo la distinción entre los funcionarios que desempeñaban cargos políticos o de confianza para considerar que los mismos no se encontraban dentro de la carrera administrativa; que la Resolución Directoral 013-92-INAP/DNP de fecha dos de setiembre de mil – novecientos noventa y dos que aprobó el Manual Normativo de Personal 002-92-DNP en su numeral 3.1 reguló la designación de cargos de confianza, siendo el caso que el cargo de Director de una Municipalidad debe ser considerado de confianza con arreglo a lo previsto en el Decreto Supremo 051-91-PCM;^[24]

Por su parte, la Casación 874-2010 DEL SANTA de 03/10/2012, Ponente Dr. Arévalo Vela, tiene por sumilla:

La interpretación correcta del artículo 2° inciso 4) de la Ley 24041, debe ser la siguiente: No se encuentran amparados por la Ley 24041 los servidores, propiamente funcionarios que realizan funciones políticas, entendiéndose por función política la que realiza un funcionario con poder de decisión, dirigida al logro de objetivos políticos; esta función la realizan quienes ejecutan actos de gobiernos de alto nivel; asimismo, no se encuentran comprendidos en los alcances de la Ley 24041, los servidores que desempeñen cargos de confianza, entendidos éstos como aquellos ejercidos por empleados designados para laborar en relación inmediata con quienes detenta cargos políticos para labores de asesoría o apoyo; debiendo tenerse en cuenta además los criterios previstos en el artículo 12° del Decreto Supremo 005-90-PCM, cuyas opiniones e informes son presentados directamente a los funcionarios políticos, así como a los choferes, secretarias y personal de seguridad que laboran en contacto personal y directo con los Alcaldes, apoyándolos en su gestión.^[25]

En efecto, para este caso concreto resulta de aplicación la calificación jurídica de personal de confianza, como bien se explica en el fundamento siguiente:

Décimo Cuarto: Que, sin embargo, se aprecia de autos que el cargo que ocupó el actor fue el de seguridad de apoyo en la alcaldía, es decir, realizó labor de apoyo en contacto directo con un funcionario político como es el Alcalde Jaime Sánchez Cruzado por lo que su cargo resultaba ser de confianza; motivo por el que el nuevo Alcalde señor Eugenio Jara Acosta electo para el periodo dos mil siete dos mil diez como se verifica a fojas treinta y uno, tenía legalmente la potestad de no renovarle el contrato no pudiendo reclamar su readmisión en el empleo, pues, le resultaba aplicable lo previsto en el artículo 2 inciso 4) de la Ley 24041 y el artículo 12 inciso b) del Decreto Supremo 005-90-PCM.

Por lo demás, citamos la Casación 08332-2021 LORETO del 22.11.2023 Ponente Dr. Corrales Melgarejo, que trataba de un demandante que pide la estabilidad laboral absoluta al amparo del artículo 1° de la Ley 24041, empero, según los hechos probados aquel ingresó con el alcalde de turno y salió al concluir su mandato, quien primero le asignó un puesto de jefatura, pese a que no tenía el perfil, pues, según su DNI solo tenía secundaria, luego le asignó un rol de coordinador, es decir, continuó con cierto nivel de responsabilidad administrativa, para al final de su periodo ponerlo como trabajador ordinario en un puesto de trabajo de apoyo administrativo. Al calificar jurídicamente los hechos, se utilizó la máxima de la experiencia que “todo alcalde ingresa al gobierno con su equipo de confianza”, por tanto, ese equipo al concluir su mandato debe irse con el alcalde, sería lo justo a la luz del principio democrático de alternancia en el gobierno de las autoridades políticas de elección popular y sus equipos de gobierno; empero, este demandante quería quedarse como contratado a plazo indeterminado, alegando que trabajó por cuatro años en labores permanentes, teoría del caso que no acogió el Colegiado, por lo que actuando en sede de instancia declaró infundada su demanda.

Finalmente, debemos mencionar la Casación del 20/07/2023 Ponente Dr. Toledo Toribio, cuyo criterio alude a que las funciones y el cargo de confianza deben estar en el ROF de la institución demandada, si no, no habría tal cargo y plaza de confianza. Así discernió el colegiado en las considerativas siguientes:

DÉCIMO NOVENO: En tal orden de ideas, en el caso concreto, a través de este recurso de casación, este Tribunal Supremo debe evaluar si el demandante en su condición de “Jefe de la Unidad Financiera”, ejerció un cargo de confianza; para ello, es menester tener en cuenta las responsabilidades, obligaciones y funciones que desempeñó el trabajador en el cargo en el que fue asignado, debiéndose verificar además si en el Reglamento de Organización y Funciones de la Dirección Regional de Transportes y Comunicaciones – Moquegua, se estableció que sus características, tengan la condición de confianza.

VIGÉSIMO CUARTO: Ahora bien, del Reglamento de la Organización y Funciones de la Dirección Regional de Transportes y Comunicaciones – Moquegua, obrante a fojas 42, se aprecia que, si bien la ‘Unidad de Administración Financiera’ es parte de la estructura de la ‘Oficina de Administración’, también es de verse que la unidad en mención, no ostenta ser un cargo de confianza, esto es, la propia entidad demandada no ha enmarcado el puesto de “Jefe de la Unidad de Administración Financiera”, dentro de los cargos de confianza, […]

10. Labores de apoyo no califican como permanentes

Existe la contratación bajo el régimen laboral público para funciones de naturaleza temporal y accidental, dicha modalidad se encuentra previsto en el artículo 38° del Decreto Supremo 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, a saber:

Las entidades de la Administración Pública sólo podrán contratar personal para realizar funciones de carácter temporal o accidental. Dicha contratación se efectuará para el desempeño de:

a) Trabajos para obra o actividad determinada;

b) Labores en proyectos de inversión y proyectos especiales, cualquiera sea su duración; o

c) Labores de reemplazo de personal permanente impedido de prestar servicios, siempre y cuando sea de duración determinada. Esta forma de contratación no requiere necesariamente de concurso y la relación contractual concluye al término del mismo.

Debe entenderse que, los servicios prestados en esa condición no generan derecho de ninguna clase para efectos de la Carrera Administrativa ni la protección que brinda el artículo 1° de la Ley 24041, ya que ingresan en la excepción c) de su artículo 2°, esto es, que un servicio de apoyo es de naturaleza eventual o accidental.

Por el contrario, las labores de naturaleza permanente, son aquellas que son constantes e indispensables por ser inherentes a la organización y funciones de la entidad pública, así como a los servicios que brinda la misma, lo cual implica que el servidor debe haberse desempeñado en áreas de la entidad pertenecientes a su estructura orgánica función 18701-2017 ANCASH de 06/08/2020 ponente Dr. Yribarren Fallaque, se resolvió en el sentido siguiente:

DÉCIMO SEGUNDO: Por último, en lo que concierne al año 2014, tan solo el periodo del 24 de noviembre al 31 de diciembre de 2014, ejerció labores en el cargo de Especialista en Gestión de Riesgos y Desastres, cargo que forma parte del Cuadro CAP- Cuadro de Asignación de Personal de la referida Municipalidad obrante a fojas 218, sin embargo, no supera el año necesario que refiere la norma, respecto al primer tramo del año en revisión, si bien a diferencia de los anteriores contratos no se precisa que fueron convocados para el cumplimiento de determinada meta o plan, se advierte que los cargos de verificador en defensa civil y apoyo administrativo verificador en defensa civil, no pertenecen al CAP-Cuadro de Asignación de Personal de la institución, por lo que se puede concluir las funciones ejercidas por el demandante no son de naturaleza permanente, máxime, si no se advierte mayor documentación que genere certeza al respecto; razones por las cuales la Sala Superior ha incurrido en infracción normativa de las normas denunciadas; en consecuencia, las causales denunciadas por la entidad demandada deben ser declaradas fundadas.

11. Fuero de maternidad para la trabajadora contratada permanente

En la Casación 29300-2019, CUSCOdel 05/10/2023, ponente Dr. Corrales Melgarejo, el colegiado se pronuncia sobre un caso de una madre trabajadora vinculada a un contrato temporal en el régimen laboral público, que concluía un 31 de diciembre, sin embargo, la actora días antes solicitó licencia sin goce de remuneraciones por el periodo comprendido entre el 21 de diciembre al 8 de febrero del año siguiente, tras su delicado estado de gestación y amenaza de aborto, acreditado con informe médico, no obstante, su empleadora no le renovó el contrato y la dejó en el desempleo para el año nuevo.

Ante ello, la Sala Suprema, además, del derecho a la estabilidad laboral que le alcanzaba a la madre trabajadora conforme al artículo 1º de la Ley 24041, reforzó su argumentación con la especial protección a que tienen derecho las mujeres en estado de vulnerabilidad debido a su condición de embarazo, y la prohibición de no discriminación por razón de sexo, por lo que declaró infundado el recurso de casación de la demandada.

En suma, dicha Sala Suprema ha perfilado una línea jurisprudencial uniforme, en la defensa del derecho a la continuidad en el empleo de aquellas mujeres embarazadas o en periodo de lactancia que ejercitaron su derecho reproductivo, al amparo de la super protección que consagra el artículo 23º de la Carta Magna a favor de la madre trabajadora.^[26]

12. Remisión de copias a la CGR

A partir de la vigencia del Decreto Legislativo 1057, se prohibió la celebración de contratos de locación de servicios o no personales, por tanto, la continuidad de dicha política de contratación elusiva de los derechos laborales merece sanción a los responsables, por lo que corresponde que las juezas y los jueces remitan copias a la Contraloría para que actúe de acuerdo con sus facultades, según se dispuso en la Casación 7344-2019 PIURA, veamos:

Vigésimo Quinto. De otro lado y en atención a que se ha determinado que el demandante fue contratado bajo la modalidad de Contratos de Locación de Servicios desde el 03 de agosto del 2009, hasta el 31 de octubre del 2014, esto es cuando se encontraba vigente el Decreto Legislativo 1057, que en su Cuarta Disposición Complementaria Final establecía que las entidades públicas quedaban prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos, debe remitirse copias a la Contraloría General de la República a fin de que determine quién o quiénes tuvieron responsabilidad en la contratación del demandante, bajo parámetros diferentes a los establecidos en la norma en mención, y de ser el caso establezcan las sanciones pertinentes, conforme a lo establecido en el artículo 243° del TUO de la Ley 27444.

Cabe recordar que, esta reprensión al fraude contractual en la administración pública se ha reiterado en las reglas que contiene la Ley 31298, Ley que prohíbe contratos de locación de servicios en el sector público, publicada el 21 de julio de 2021.

13. Sentencia Casatoria Fuente 766-2023- Cajamarca. Motivación en serie

Mediante resolución de fecha 09 de julio de 2024, la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, acogiendo la ponencia del Dr. Calderon Puertas, emitió como “sentencia fuente” N° 3, la casación referida a los casos en los que se discute la aplicación de la Ley 24041, estableciendo 14 reglas interpretativas, cumpliendo su rol unificador y ordenador de su jurisprudencia, asimismo, otorgando predictibilidad resolutiva a la luz del principio de igualdad en la impartición de justicia, y por último, aplica una técnica procesal o instrumento de gestión de despacho de la “motivación en serie”, a fin de acelerar la descarga procesal, pues, las “sentencias derivadas” serán breves en su contenido y se remitirán a la fundamentación amplia de la “sentencia fuente”, a través de un enlace o código QR. Al respecto, el CEPJ aprobó el protocolo «Gestión procesal de la motivación en serie», mediante RA 000339-2025-CE-PJ, publicado en el diario oficial El Peruano el 30 de setiembre de 2025. Dichas líneas directivas son las siguientes:

Regla 1. Sobre la Ley 24041 y el ingreso a la carrera pública

Si alguna sentencia incorpora al trabajador en la carrera pública, por la vía de la Ley 24041, habrá incurrido en infracción normativa.

Regla 2. Sobre si es posible interponer demanda de favorecimiento de la Ley 24041 antes que se produzca el despido

Es posible solicitar la protección otorgada por la Ley 24041 aun cuando no se hubiera producido el despido del trabajador, atendiendo a la necesidad de otorgar tutela preventiva.

Regla 3. Sobre la naturaleza permanente de las labores

(i) Indistintamente de la denominación que se les otorgue a las labores realizadas, debe presumirse que estas son de carácter permanente cuando las mismas sean iguales o similares y se hayan desarrollado en una misma área o dependencia estatal. (ii) Del mismo modo, cuando las labores son únicas, pero en distintas áreas o dependencias, debe presumirse que tienen la naturaleza permanente. (iii) También debe ser tenido en cuenta los años de servicio del trabajador, pues queda claro que a mayor cantidad de años debe presumirse la calidad de labor permanente.

Regla N.° 4. Sobre la subordinación

En todos los casos en los que se aplique la Ley 24041, debe examinarse la existencia de subordinación en tanto esta constituye un elemento del contrato de trabajo.

Regla N.° 5. Sobre en qué cargo se debe ordenar la reincorporación del demandante

(i) La reincorporación debe ser ordenada en el último puesto ordinario que se venía desempeñando. (ii) Empero, si el cargo descrito en el contrato no figura en los instrumentos de gestión o ya no forman parte de los mismos, la reincorporación se realizará en un cargo similar. (iii) En el supuesto que los contratos de locación de servicios no establezcan el cargo bajo el cual se efectúa la contratación, se debe ordenar la reincorporación en una labor análoga a la que en los mismos se describe o al puesto que se ha acreditado dentro del proceso.

Regla N.° 6. Sobre trabajadores designados en puestos de confianza

Si el trabajador, luego de cumplir los requisitos establecidos en la Ley 24041, ejerce puesto de confianza no podrá ser despedido y deberá ser repuesto en su labor anterior.

Regla N.° 7. Sobre el plazo señalado en la ley

(i) Para efectos del cómputo de más de un año de servicio, no deben tenerse en cuenta breves interrupciones (algunos días) en la labor. (ii) Cuando el trabajo se haya extendido por años, si las labores se suspenden de manera reiterada por el lapso máximo de un mes, pero se reanudan de inmediato, deberá entenderse que tienen la naturaleza de permanentes y que se ha cumplido con el plazo de más de un año fijado por la ley. (iii) En todos los casos, la continuidad laboral es el hecho base para presumir la conducta tendenciosa del empleador y con ello defraudar a la ley.

Regla N.° 8. Sobre la naturaleza de la labor de apoyo

(i) Para determinar la calidad de trabajador de apoyo se debe recurrir a criterios como el de los años de servicio del trabajador: a mayor cantidad de tiempo la naturaleza de la labor no puede suponerse como de apoyo, pues es la provisoriedad y no la permanencia lo inherente a este tipo de actividades. (ii) Debe tenerse en cuenta también lo señalado en los instrumentos de gestión de la entidad, los mismos que deben ser presentados al momento de contestar la demanda por quien afirma que las actividades son las de apoyo. (iii) En caso se acreditará que las labores efectivamente son de apoyo, el trabajador no se encuentra protegido por la Ley 24041.

Regla N.° 9. Sobre labores en proyectos de inversión

(i) Cuando en los contratos laborales se señale que se ha contratado por proyecto de inversión, para determinar si se está bajo los alcances de la Ley 24041, deberá observarse si se realizó la labor para un solo proyecto o para varios, así como la individualización del proyecto, si los proyectos de inversión tenían metas presupuestales distintas, si había variación salarial y las labores a realizar. Cuando no ocurra esto último, la presunción que ha de ser tenida en cuenta es que las labores son de naturaleza permanente. (ii) No cabe confundir el trabajo en determinados proyectos de inversión con las labores permanentes que se efectúan en el Área de Proyectos (cualquiera sea la denominación que se le otorgue) de las entidades estatales. Estas, por su propia naturaleza de adscritas al ente estatal, tienen el carácter de permanentes. (iii) Siendo las labores en proyecto de inversión de carácter temporal, debe estimarse, en grado de presunción, que a mayor cantidad de años la naturaleza del trabajo es permanente.

Regla N.° 10. Sobre los contratos de suplencia

(i) Le corresponde a la administración pública acreditar que el contrato de suplencia es uno acorde con la realidad: cuando no se señale a quién se suple, ni el cargo o nivel del suplido o las razones de la suplencia, ha de reputarse que el contrato no tiene esas características. (ii) Si se suple a un cesante o fallecido, y no se ha acreditado la existencia de concurso público u otro procedimiento de designación de la misma plaza, el suplente se encuentra protegido por la Ley 24041, hasta que se efectúe el concurso público y se disponga de la plaza respectiva.

Regla N.° 11. Sobre el precedente “Huatuco-Huatuco”

La aplicación del precedente Huatuco-Huatuco del Tribunal Constitucional solo corresponde a los casos en los que resulte de aplicación el régimen del Decreto Legislativo 728 y CAS permanente de la Ley 31131, no siendo así para los del Decreto Legislativo 276 y de la Ley 24041.

Regla N.° 12. Sobre el caso de las gestantes y madres en período de lactancia

(i) Durante el estado de gestación o mientras subsista la licencia por maternidad no cabe despido alguno por terminación de contrato temporal. (ii) La protección para la madre dura hasta que termine el periodo de lactancia conforme la Ley 27240. (iii) Cuando ocurra un despido que ocasiona el incumplimiento del criterio temporal exigido por la Ley 24041, este resulta írrito y la trabajadora debe ser reincorporada a su centro de labor. (iv) Lo señalado no significa que la relación laboral sea de carácter indefinido, ya que la misma puede terminar de mediar causa justa y legal comprobada mediante el procedimiento pertinente.

Regla N.° 13. Sobre la aplicación de la Ley 24041 en el caso de trabajadores contratados bajo el régimen del Contrato de Administración de Servicios (CAS)

(i) Si un trabajador ha cumplido con los requisitos de la Ley 4041 y luego es contratado bajo el régimen CAS, debe considerarse como protegido por dicha ley. (ii) Se exceptúa del supuesto anterior, si es que entre el contrato de trabajo que hubiera originado la protección de la Ley 24041 y el contrato de administración de servicios, ha mediado largo plazo sin labor, situación que debe ser examinada en cada caso atendiendo a responder si ha existido o no maniobra tendenciosa para dar fin al contrato laboral, conforme a los lineamientos establecidos en el acápite 3.6 de esta ejecutoria.

Regla N.° 14. Sobre las defensas basadas en la falta de presupuesto

Cuando la parte demandada sustente su recurso de casación solo en la inexistencia de presupuesto para atender la reincorporación ordenada, este deberá ser declarado improcedente.

Conclusiones

1. El orden jurídico peruano, se basa en el principio del mérito para acceder y ascender en la administración pública, sin embargo, con la Ley 24041 y la prohibición de efectuar nombramientos en las leyes de presupuesto, se creó una excepción que constituye un incentivo perverso en el ingreso a trabajar en el sector público, mediante el uso y abuso de contratos de locación de servicios, contratos modales, contratos temporales o de suplencia desnaturalizados, que luego invalidan los CAS celebrados después que el personal superó el año en labores permanente.
2. Tal excepción ya alcanza más de 40 años de vigencia, lo que ha producido un verdadero sub régimen laboral público denominado por la jurisprudencia de los “contratados permanentes”, que es invisible en las estadísticas oficiales de la burocracia pública, y que juntamente con el régimen CAS, son los que más crecen en población laboral, y los “nombrados” cada vez son menos. La característica de tal sub régimen es su precariedad, vulnerabilidad, de ingresos económicos y beneficios menores que los servidores “nombrados”. Todo lo cual, los expone a ser víctimas de la corrupción, o ser parte de ella. El ahorro que con tal política laboral obtiene el Estado, se pierde en calidad de los servicios públicos que presta, y, por lo demás, le facilita a las malas autoridades la corruptela de contratar a sus allegados, correligionarios y paisanos, no por los méritos que tenga sino por la lealtad al político de turno.
3. La jurisprudencia ha tenido que llenar los vacíos normativos, en la regulación de este sub régimen de los “contratados permanentes”, produciéndose tres tendencias jurisprudenciales, la primera de protección absoluta, que iguala sus derechos y beneficios con los nombrados; la segunda de protección restrictiva, que los limita al máximo; y, la tercera, que en la defensa del principio del mérito y a la vez tuitiva del derecho al trabajo, se sitúa en una posición ponderada entre ambos extremos, esto es, que le reconoce los derechos y beneficios hasta cierto límite, a fin que no se pierda el incentivo para los contratados de aspirar al nombramiento, mediante un concurso público de méritos. Actualmente, esta tendencia jurisprudencial ponderada es la predominante en la Suprema Corte del Perú.
4. No obstante, ha sido y es legítimo que la administración continúe contratando para locación de servicios de profesionales o técnicos autónomos, con los que no hay ni puede haber relación de subordinación; así también, contratar labores temporales, accidentales, suplencias, por obra, proyectos, servicios especializados y para cargos de confianza, siempre que la fuente del servicio así lo justifique, haya causa objetiva, debidamente motivada y comprobable en el contrato que celebren las partes; cuando corresponda, la plaza debe estar incluida en los instrumentos de gestión de recursos humanos de la entidad pública (ROF; CAP; PAP). En ese sentido, la jurisprudencia que hemos dado cuenta, también, evita que se alegue, indebidamente, la protección del artículo 1º de la Ley 24041, cuando no se reúne los requisitos de cualidad y temporalidad que prevé, o están inmersos en las excepciones que contiene su artículo 2º. En suma, la jurisprudencia que hemos dado cuenta está magistralmente condensado en parte, en las 14 reglas directivas que contiene la Sentencia Fuente N° 3.
5. El contexto socio laboral, en que se desarrolla la realidad de los “contratados permanentes” se caracteriza por un sistema nacional de personal estatal, fragmentado y de escasa vigencia del principio del mérito, con un ente rector débil (SERVIR), apreciándose una realidad caótica, expuesta a la corrupción y en crisis del empleo público, pese a las “islas de eficiencia” del Estado peruano, que causa el incremento mayoritario de trabajadores contratados, y la reducción de los nombrados, presentándose el fenómeno de una alta conflictividad judicial de las partes de la relación laboral pública.

Recomendaciones

1. Deviene en imperioso e ineludible la eliminación del sub régimen de la Ley 24041, empero, en el marco de una reforma integral, profunda y sostenible del sistema de personal público y del Estado peruano. Para ello, es clave unificar los regímenes laborales en uno solo, sin desconocer aquellos que por la naturaleza del servicio justifican una regulación especial. Asimismo, se debe reforzar el rol rector y directriz de SERVIR, otorgándole funciones supervisoras y sancionadoras (a modo de la SUNAFIL) para los funcionarios públicos que incumplan la normativa, sus directivas y las resoluciones vinculantes de sus tribunales.
2. Las leyes de presupuesto deben cumplir con el principio de previsión presupuestal según la proyección de las plazas vacantes que dejan los empleados que cesan o se jubilan, o ante la necesidad de incrementar el número de plazas, de manera que las entidades públicas puedan llevar, regularmente, concursos públicos con la supervisión de SERVIR, fiscalías de prevención del delito y veeduría de la Defensoría del Pueblo y de los sindicatos, para nombrar a las personas que resulten ganadoras.
3. Urge un Acuerdo Plenario Jurisdiccional supremo en materia laboral pública, que establezca las reglas interpretativas vinculantes^[27] en el sub régimen de los “contratados permanentes”, asimismo, en los demás casos comunes en el Régimen Laboral Público y Pensionario del Estado; a fin de unificar los criterios resolutivos que aún se muestran dispares en la judicatura nacional, puesto que si bien la Sentencia Fuente N° 3, ordena y unifica la jurisprudencia, empero, para la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, y no así de la Tercera Sala que también conoce de las mismas materias.
4. De acuerdo con los fundamentos precedentes, sugerir a la judicatura nacional y abogacía litigante, la adopción de criterios jurisdiccionales que mejor ponderen y armonicen en concordancia práctica del principio del mérito con el derecho al trabajo, alejándonos de las posiciones extremas que igualan irrazonablemente derechos o los niegan, absolutamente.
5. La función contralora y disciplinaria de las juezas y jueces, de la Contraloría General de la República, MEF, SERVIR y la Fiscalía de la Nación, resulta fundamental para evitar que se continúe con el uso y abuso de los contratos de locación de servicios, entre otras modalidades contractuales desnaturalizadas e inválidas, que causan mayores costos al presupuesto de la república, con la gran cantidad de procesos judiciales que produce la vulneración masiva de los derechos de la ciudadanía trabajadora que aspira a alcanzar u ocupan un puesto laboral en el sector público, y son víctimas de malos funcionarios que se aprovechan de su necesidad de trabajar, celebrando tales contratos ilegales. Para ello, institucionalizar el sistema de justicia (Corrales, 2013), luego de un amplio debate con la magistratura y abogacía, como un ente de coordinación interinstitucional como manifestación orgánica del principio de colaboración de poderes^[28] será de gran ayuda en el combate contra la corrupción en el Estado.
6. Por último, hacemos un llamado a los candidatos a la Presidencia de la República a incluir en sus planes de gobierno, la urgente reforma legislativa e institucional del Sistema Administrativo Público de Personal, que fortalezca a SERVIR, ponga orden en la contratación laboral, unificar sus regímenes laborales y claridad en sus beneficios sociales, adecuando el MEF sus directivas a la administración pública en general, sobre su política remunerativa y pensionaria, de conformidad con la jurisprudencia de la CS y TC, de modo que se supere la actual alta conflictividad judicial con los servidores civiles, policiales, militares y pensionistas del Estado, incluso con la magistratura.
7. A los futuros congresistas, recomendarles la pronta promulgación del Código del Trabajo y Código Procesal del Trabajo, luego de un amplio debate nacional, en el gran marco de la reforma del Estado, por el bien del empleo público digno, meritocrático y decente en el Perú.

Referencias bibliográficas

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Arévalo, J. (2023) Tratado de Derecho Laboral. Lima: Juristas Editores

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Ku, L. (13 de mayo del 2024). Algunas propuestas para una verdadera reforma del empleo público. La República.

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Relación en orden cronológico de las casaciones citadas y descarga con código QR:

Casación n.º 4540-2015 MOQUEGUA de 20/09/2016:

Casación n.º 1308-2016 DEL SANTA de 19/10/2017:

Casación n.º 18701-2017 ANCASH de 06/08/2020:

Casación n.º 26581 – 2017 DEL SANTA de 24/11/2020:

Casación n.º 3316-2018 LIMA NORTE de 22/07/2021:

Casación n.º 4069-2018 JUNIN de 17/08/2021:

Casación n.º 10154-2019 ANCASH de 21/03/2023:

Casación nº 7344-2019 PIURA de 26/01/2023: 

Casación n.º 9917-2019 LIMA de 21/03/2023:

Casación n.º 11153-2019 CUSCO de 23/03/2023:

Casación n.º 11784-2019 CAJAMARCA de 28/03/2023:

Casación n.º 15147-2019 HUAURA de 11/05/2023:

Casación n.º 20571-2019 MOQUEGUA de 20/07/2023:

Casación n.º 22534-2019 AREQUIPA de 15/08/2023:

Casación n.º 25823-2019 JUNIN de 06/09/2023:

Casación n.º 32229-2019 PASCO de 04/10/2023:

Casación N.º 29300-2019 CUSCO de 05/10/2023:

Casación n.º 34453-2019 CAJAMARCA de 17/10/2023:

Casación n.º 1403-2020 TUMBES de 19/10/2023:

Casación n.º 2739-2020 CUSCO de 26/10/2023:

Casación n.º 4702-2020 LIMA de 08/11/2023:

Casación n.º 8510-2020 PIURA de 16/11/2023:

Casación n.º 08332-2021 LORETO de 22/11/2023:

Casación n.º 11832-2022 LA LIBERTAD de 16/01/2024:

Casación n.º 31505-2022 SULLANA de 11/04/2024:

Sentencia de vista de la Sala Civil de Iquitos, Res. n.º 18 (15/03/2023) recaída en el Exp. n.º 00336-2019-0-JR-CA-02:

Sentencia Casatoria Fuente N° 766-2023 Cajamarca. Motivación en serie N°3

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[1] El TC en el fundamento 8.e) de la Sentencia recaída en el Exp. 05057-2013-AA, precedente “Huatuco”, ha establecido que “los contenidos del derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, son los siguientes: i) acceder o ingresar a la función pública; ii) ejercerla plenamente; iii) ascender en la función pública; y iv) condiciones iguales de acceso (Expediente 00025-2005-PUTC y otro, FJ 43) acceso a la función pública de las personas (FJ 50).”

[2] Nota 16.- Cfr. Peña Cabrera Freyre, Alonso. Derecho penal. Parte especial. Tomo V. Lima: Editorial IDEMSA, p. 265.

[3] Nota 17.- Sentencia de Casación 418-2019. Fundamento 8.6.

[4] En: bit.ly/3mXvoTX

[5] En https://acuerdonacional.pe/wp-content/uploads/2014/05/Estado_Efic_Transp_Descentr.pdf

[6] Fundamento 11 del Voto dirimente del Magistrado Espinosa-Saldaña Barrera en el Exp. 04539-2012-AA/TC.

[7] Según data publicada haciendo referencia a la fuente: INEI (Enaho), 2004-2022. (Ku, L. 13 de mayo del 2024. Algunas propuestas para una verdadera reforma del empleo público. La República, p. 12)

[8] MEF (27/09/2023)

[9] CUARTA.‐ Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos. Las partes están facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma

[10] Artículo 1. Objeto de la Ley

El objeto de la presente ley es prohibir a las entidades públicas la contratación de personal mediante la modalidad de locación de servicios con la finalidad de evitar la desnaturalización de la relación laboral, garantizando el derecho de los trabajadores en todas las entidades del sector público.

Artículo 2. Ámbito de aplicación

Lo dispuesto en la presente ley se aplica a las entidades públicas pertenecientes a los poderes del Estado, organismos constitucionales autónomos, gobiernos regionales y gobiernos locales, incluyendo organismos públicos descentralizados, proyectos especiales y programas.

Artículo 3. Prohibición de contratos para cubrir puestos o funciones

3.1. Prohíbese a las entidades mencionadas en el artículo 2, contratar personal a través de la modalidad de locación de servicios para cubrir puestos o funciones de carácter permanente o no permanente, bajo responsabilidad administrativa, penal y civil, de corresponder, de los funcionarios o servidores que soliciten o autoricen la contratación.

[11]Fuente: MTPE, Planilla Electrónica 2020 Elaboración: SERVIR-GPGSC *Carrera especiales: Docentes universitarios – Ley 23733, Fiscales – DL 052, Jueces – Carrera judicial – Ley 29277, Magisterio – Ley 29944, Magisterio – Ley 29062, Militares, PNP – D. Leg. 1149, PNP – Ley 27238, Profesionales de la salud Ley 23536, Profesorado – Ley 24029, Servidores penitenciarios – Ley 29709, Servicio Diplomático de la República – Ley 28091, técnicos y auxiliares asistentes de la salud – LEY 28561. Fuente: MTPE, Planilla Electrónica 2020. Elaboración: SERVIR-GPGSC. En: gob.pe

[12] Según los proyectos de ley 7103/2023-CR, 7267/2023-CR y 7156/2023-CR

[13] Reglamento del D. Leg. 276, aprobado por el DS 005-90-PCM.

Artículo 144.- El subsidio por fallecimiento del servidor se otorga a los deudos del mismo por un monto de tres remuneraciones totales, en el siguiente orden excluyente cónyuge, hijos, padres o hermanos En el caso de fallecimiento de familiar directo del servidor cónyuge, hijos o padres, dicho subsidio será de dos remuneraciones totales.

Artículo 145.-El subsidio por gastos de sepelio será de dos 2 remuneraciones totales, en tanto se dé cumplimiento a lo señalado en la parte final del inciso j) del artículo 142 y se otorga a quien haya corrido con los gastos pertinentes.

La Jurisprudencia a este respecto, es pacífica en la CS, pese a que se extiende un derecho contemplado en el régimen general laboral público al régimen especial de la magistratura nacional, por todas, citamos las siguientes: Cas. 5450-2018, PIURA, Caso: Zelmy Raquel Herrera Merino, Jueza especializada de Piura; Cas. 24868 2023 LIMA SUR (Calificación 17ENE2024) Otorgamiento de subsidio por luto Arts 144 y 145 del DS 005 90 PCM, Enrique Amilcar Cárdenas Chancos, como Juez Superior Supernumerario, declararon IMPROCEDENTE el recurso de casación, interpuesto por el demandado, Procuraduría Pública del Poder Judicial, contra la sentencia de vista que confirmó la sentencia que declaró fundada la demanda. Cas. 36215-2022, LIMA (Calificación) Subsidio por luto y gastos de sepelio (15MAR2023) IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por el Procurador Público del Poder Judicial, contra la sentencia de vista. Gissele Yolanda Cuzma Cáceres, Jueza especializada de Lima. Cas. 18999-2023, CAJAMARCA (Calificación)

Reintegro de subsidio por fallecimiento y gastos de sepelio(6SET2023) Edith Irma Alvarado de Marín Jueza superiora titular de Cajamarca, IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por el Poder Judicial.

[14] Ley32199 (17/12/2024)que modifica el Decreto Legislativo 276, Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del sector público, a fin de establecer nuevos rangos para la licencia sin goce de haber, el periodo de cese y el cálculo de la compensación por tiempo de servicios

Artículo 35. Son causas justificadas para cese definitivo de un servidor:

a) Límite de edad de setenta años, pudiendo continuar en su puesto hasta el 31 de diciembre del año en que cumple el servidor dicha edad;

El error interpretativo que comete el CEPJ para denegar este derecho, radica en que para aquel prima la ley especial a la general, cuando no hay normas legales en conflicto, sino una norma es suplementaria de otra, esto es, que configura el derecho del magistrado, complementando en cuanto a que su fecha de cese que será al término del año en que cumple 70 años de su edad, a la luz del principio de igualdad de trato. Varias sentencias de primer y segundo grado están dando la razón a las y los jueces, como son la Sentencia (25.04.2025) del 2° Juzgado de Trabajo de Mariscal Nieto, Moquegua; Sentencia (25.06.2025) del 6° Juzgado Constitucional de Lima, Exp. 08365-2025-0-1801-JR-DC-06, Sentencia de Vista (16.09.2025) de la tercera Sala Civil de Arequipa, Exp. 00169-2025-0-04041-JR-DC-02.

[15] Fundamento 51 de las Sentencias 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC.

[16] Fundamento 14 de la Sentencia 00029-2018-PI/TC.

[17] Artículo 15.- La contratación de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por más de tres años consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la Carrera Administrativa, previa evaluación favorable y siempre que exista la plaza vacante, reconociéndosele el tiempo de servicios prestados como contratado para todos sus efectos. Lo dispuesto en este artículo no es aplicable a los servicios que por su propia naturaleza sean de carácter accidental o temporal. (Destacado nuestro)

[18] En: Poder Judicial del Perú

[19] En: https://img.lpderecho.pe/wp-content/ uploads/2020/10/Cas.-Lab.-005807-2009-Junin-LP.pdf

[20] Artículo 48.- La remuneración de los servidores contratados será fijada en el respectivo contrato de acuerdo a la especialidad, funciones y tareas específicas que se le asignan, y no conlleva bonificaciones de ningún tipo, ni los beneficios que esta Ley establece.

[21] 2. ACUERDO

No se puede extender los efectos del convenio colectivo suscrito por un sindicato minoritario a aquellos trabajadores que no están afiliados al mismo o que no estén sindicalizados, salvo que el propio convenio, por acuerdo entre las partes, señale lo contrario en forma expresa o el empleador decida unilateralmente extender los efectos del convenio colectivo a los demás trabajadores, siempre y cuando se refieran solamente a beneficios laborales más favorables al trabajador.

[22] Artículo 12.- Son requisitos para el ingreso a la Carrera Administrativa: […] d) Presentarse y ser aprobado en el concurso de admisión; […]

[23] Artículo 15.- La contratación de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por más de tres años consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la Carrera Administrativa, previa evaluación favorable y siempre que exista la plaza vacante, reconociéndosele el tiempo de servicios prestados como contratado para todos sus efectos. Lo dispuesto en este artículo no es aplicable a los servicios que por su propia naturaleza sean de carácter accidental o temporal.

[24] CIJ PJ (2013) Jurisprudencia Sistematizada Ejecutorias Vinculantes en Materia Laboral, Previsional, Procedimiento Administrativo General, Proceso Contencioso Administrativo Periodo 2006 – 2013, pp. 59 -65.

[25] CIJ PJ (2013) Jurisprudencia Sistematizada Ejecutorias Vinculantes en Materia Laboral, Previsional, Procedimiento Administrativo General, Proceso Contencioso Administrativo Periodo 2006 – 2013, pp. 67 -74.

[26] Para más información sobre esta tendencia jurisprudencial, recomendamos nuestro artículo intitulado “El derecho a la continuidad en el empleo de la madre trabajadora”, en: https://lpderecho.pe/derecho-continuidad-empleo-madre-trabajadora/

[27] La Ley 31591, aprobada en octubre del 2022, ha modificado el Art. 112 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y ha establecido con relación a los plenos jurisdiccionales y acuerdos plenarios, que los jueces de las Salas Especializadas de la Corte Suprema pueden reunirse y aprobar, por mayoría absoluta, reglas interpretativas que serán de obligatorio cumplimiento e invocadas por los magistrados de todas las instancias judiciales. Y en caso los magistrados decidan apartarse de dichos criterios, están obligados a motivar su resolución, dejando constancia de las reglas interpretativas que desestiman y de los fundamentos que invocan.

[28] “5. La clave para el éxito de hacer realidad el Principio de Colaboración de Poderes, en la formulación y ejecución de políticas públicas y de Estado, es una equitativa y proporcional distribución de atribuciones, funciones y competencias, recursos e instrumentos legales entre los participantes, con igualdad de oportunidades entre ellos, para liderar el proceso de colaboración, en un marco de transparencia fluida y estrecha comunicación. El valor de estos órganos de coordinación de entidades públicas y sociales, radica no sólo en su utilidad para solucionar sus conflictos o monitoreas políticas públicas o de Estado, sino también en la participación de la sociedad civil, como actor principal en la escena pública, favoreciendo la cohesión social y gobernabilidad del país tras un proyecto de nación común, a fin de fomentar un Estado democrático articulado, flexible e inclusivo.” (Corrales, 2019, XI. Conclusiones, parr. 5)

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Ricardo Corrales Melgarejo

Abogado por la UNFV. Máster en Magistratura Contemporánea: La justicia del siglo XXI por la U. de Jaén y Máster en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en la UNIR, España. Juez Supremo (p) de la 1ra. Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú (2023 – 2024), Juez Superior Titular de la Corte de Junín (2003 a la actualidad), presidente de la CSJJU (2025 – 2026). Integrante del Comité Editorial de la Revista de Derecho Procesal del Trabajo del Equipo Técnico Institucional de Implementación de la NLPT https://revistas.pj.gob.pe/revista/index.php/rdpt Código de investigador ORCID 0009-0008-3983-9889. Docente de post grado en la UPLA y USS.