Mediante el Informe Técnico 001909-2020-SERVIR-GPGSC se resolvió la consulta realizada por el Director General de la Oficina General de Gestión de Recursos Humanos del Ministerio de Salud a través del Oficio 2360-2020-OGGRH/MINSA, respecto a:
- ¿Sería posible extinguir al 31 de diciembre de 2020 un contrato administrativo de servicios suscrito al amparo de los Decretos de Urgencia 029-2020, 039-2020, 055- 2020, y/o 065-2020, entre otros, y que fue celebrado con un plazo de vigencia «hasta la culminación de la Emergencia sanitaria», de conformidad con lo establecido en el artículo 5 del Reglamento del Decreto Legislativo 1057, pese a que la Emergencia Sanitaria se extienda hasta el año 2021?
- ¿Sería posible la renovación o prórroga de dichos contratos administrativos de servicios a pesar de que los decretos de urgencia que dieron origen a la contratación no se encuentren vigentes y la Emergencia Sanitaria se extienda hasta el año 2021?
Al respecto, se debe señalar que Servir es un organismo rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, mas no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad; por lo cual, resulta evidente que no corresponde a Servir –a través de una opinión técnica– emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello el presente informe examina solo las nociones generales a considerar sobre las consultas realizadas.
Ahora bien, respecto a las consultas Servir ha señalado que el artículo 5 del Decreto Legislativo 1057 establece que los contratos administrativos de servicios se celebran a plazo determinado, siendo posible extender su vigencia a través de renovaciones, lo que significa que la naturaleza del contrato administrativo de servicios es necesariamente temporal, debido a que las normas que regulan el régimen especial de contratación administrativa de servicios no contemplan la posibilidad de celebrar contratos a plazo no determinado o con fecha abierta. Así, todo contrato administrativo de servicios necesariamente debe señalar expresamente tanto su fecha de inicio como la de fin.
Adicional a ello, cuando la entidad designa a un servidor de confianza bajo el RECAS, pese a que su vínculo laboral podría darse por concluido en cualquier momento debido al retiro de confianza, el contrato administrativo de servicios que da origen al vínculo laboral debe celebrarse plasmando fecha de inicio y fecha de fin, lo que no impide que –en este escenario– dicho contrato pueda ser resuelto por la entidad antes de su vencimiento sin que dé lugar al pago de una indemnización.
Respecto a la contratación directa bajo el régimen especial de contratación administrativa de servicios autorizada durante la Emergencia Sanitaria, el Gobierno Nacional ha venido emitiendo diversas disposiciones autorizando a determinadas entidades a contratar personal bajo el RECAS principalmente para que preste servicios vinculados a la prevención, control, diagnóstico y tratamiento del Covid-19, dichas autorizaciones se encuentran contenidas en el DU 029-2020 , DU 039-2020 , DU 055-2020 y DU 065- 2020 (en adelante, las normas habilitantes).
Al tratarse de contrataciones de emergencia y exoneradas del requisito del concurso público, previsto en el artículo 8 del Decreto Legislativo 1057, las normas habilitantes plasman dos consideraciones respecto de estos contratos administrativos de servicios: i) Tienen naturaleza estrictamente temporal; y, ii) Quedan resueltos automáticamente una vez culminada la Emergencia Sanitaria.
Con la expresión «naturaleza estrictamente temporal» las normas habilitantes ratifican lo señalado en el presente informe, referido a que los contratos administrativos de servicios necesariamente se celebran a plazo determinado, debiendo plasmarse tanto su fecha de inicio como fecha de fin.
De otro lado, cuando la norma habilitante señala que los contratos administrativos de servicios “quedan resueltos automáticamente una vez culminada la Emergencia Sanitaria”, incorpora una causal de extinción del vínculo laboral adicional a aquellas contenidas en el artículo 10 del Decreto Legislativo 1057, aplicable solo a los contratos celebrados en el marco de estas autorizaciones, es decir, las entidades beneficiadas con la autorización debieron celebrar contratos administrativos de servicios temporales –a plazo determinado– los cuales podrían culminar por cualquiera de las causas previstas en el artículo 10 del Decreto Legislativo 1057, incluyendo el vencimiento del plazo del contrato; así como también podrían culminar automáticamente si se daba por concluida la Emergencia Sanitaria.
Esta nueva causal sería aplicable en caso la necesidad de servicio desaparezca antes de la fecha de vencimiento del plazo del contrato, sin embargo, es menester resaltar que ninguna de las normas habilitantes autorizó a las entidades a celebrar contratos administrativos de servicios a plazo no determinado (sin fecha exacta de término) condicionando su extinción al término de la Emergencia Sanitaria.
Sobre la problemática advertida
La celebración de contratos administrativos de servicios cuya fecha de término sea no determinada por condicionarse a la culminación de la Emergencia Sanitaria colisiona con el artículo 5 del Decreto Legislativo 1057 y el principio de legalidad que toda entidad pública debe observar en sus actuaciones; sin embargo, Servir ha señalado que los contratos administrativos de servicios que se encuentren en la situación antes descrita están sujetos en su totalidad a las reglas del RECAS, lo cual significa que también les es aplicable lo dispuesto en el artículo 5 del Reglamento del Decreto Legislativo 1057, referido a que la duración de todo contrato administrativo de servicios no puede ser mayor al periodo del año fiscal en que fue celebrado.
Siendo así, pese a haberse celebrado sin una fecha exacta de término, estos contratos administrativos de servicios culminarían indefectiblemente al finalizar el año fiscal en que iniciaron, esto es al 31 de diciembre. Su continuidad se encontrará sujeta a la suscripción de la respectiva adenda de renovación por el plazo que cada entidad determine según su necesidad de servicios (hecho que necesariamente deberá materializarse antes del 31 de diciembre), o a la ampliación automática a la que hace referencia el numeral 5.1 del artículo 5 del Reglamento del Decreto Legislativo 1057 (en caso el servidor continúe prestando servicios luego del 31 de diciembre sin adenda suscrita).
Finalmente, es necesario precisar que la vigencia de los contratos celebrados no guarda relación con la vigencia de las normas habilitantes, por cuanto dichas normas hacen referencia a la Emergencia Sanitaria. Por tal motivo, resulta viable que estos contratos administrativos de servicios puedan ser ampliados inclusive cuando haya concluido la vigencia de la norma habilitante siempre que perdure la Emergencia Sanitaria ocasionada por el Covid-19.
Descargar el Informe Técnico 001909-2020-SERVIR-GPGSC.