Sumario: 1) Introducción; 2) Disposiciones aplicables en el sector público; 3) Compensación de horas por parte de regímenes laborales predominantes; 4) Conclusiones.
1. Introducción
Actualmente, podemos clasificar a los servidores civiles1 de la siguiente manera: (i) los que vienen desarrollando labores mediante trabajo remoto, (ii) los que vienen desarrollando labores en servicios considerados como esenciales; y, (iii) los que, por la naturaleza de sus funciones o por formar parte de la población vulnerable (grupo de riesgo), están bajo licencia con goce de remuneraciones.
Sobre la base de esta clasificación, recordemos que mediante el Decretos Supremo 094-2020, el Gobierno dispuso la ampliación del Estado de Emergencia Nacional (en adelante, EEN) hasta el 30 de junio del presente año. Entonces, suponiendo que la jornada laboral de una entidad pública es de lunes a viernes, 08 horas diarias, del 13 de marzo al 30 de junio, tenemos un total de 77 días -es decir, 616 horas laborables aproximadamente- que deberán ser compensadas por aquellos servidores civiles que estuvieron bajo licencia con goce de remuneraciones, hasta el término del ejercicio 2020, según lo dispuesto por el Decreto Legislativo 1505.
Este trabajo tiene como objeto analizar y proponer mecanismos alternativos que permitan la compensación de horas por aquellos servidores públicos, quienes durante el EEN estuvieron bajo licencia con goce de remuneraciones.
2. Disposiciones aplicables en el sector público
El Poder Ejecutivo emitió diversas disposiciones sobre el tema bajo análisis, así tenemos que:
- Cuando la naturaleza de las labores del personal en riesgo no sea compatible con el trabajo remoto, la entidad empleadora debe otorgar una licencia con goce de haber mientras dure el periodo del EEN, sujeta a compensación posterior (artículo 20 del Decreto de Urgencia 026-2020).
- En aquellos casos en que no se pueda laborar de forma remota, la entidad empleadora otorga una licencia con goce de remuneraciones con cargo a compensar las horas dejadas de trabajar posteriormente a la vigencia del EEN, salvo que el servidor público opte por otro mecanismo compensatorio (artículo 26 del Decreto de Urgencia 029-2020).
- En el marco de dicha compensación, el servidor público puede optar por emplear adicionalmente otro mecanismo compensatorio a efectos de reducir el tiempo de compensación correspondiente. Por ejemplo, es factible compensar las horas mediante: (i) horas de capacitación ejecutadas fuera del horario de labores hasta diciembre de 2020, (ii) horas acumuladas de trabajo en sobretiempo; y, (iii) horas acumulada mediante trabajo remoto (artículo 4 del Decreto Legislativo 1505).
- Un servidor público considerado dentro del grupo de riesgo, deberá realizar trabajo remoto. Si este no fuera compatible con sus funciones, se podrá optar por la licencia con goce de remuneraciones sujeta a compensación posterior, salvo que el servidor requiera otro medio compensatorio. El goce de vacaciones pendientes y/o adelanto de estas, se realiza a solicitud del servidor, previo acuerdo con el jefe directo («Guía operativa para la gestión de recursos humanos – SERVIR»)2.
Bajo el marco jurídico expuesto, podemos concluir preliminarmente que, el servidor público, además de compensar mediante trabajo en sobretiempo, puede optar por otros mecanismos compensatorios a fin de reducir el tiempo que duró la licencia con goce de remuneraciones.
3. Compensación de horas por parte de regímenes laborales predominantes
Siguiendo el hilo conductor de nuestro análisis, debemos mencionar que en el sector público convergen diversos regímenes laborales (a plazo indeterminado, temporal, entre otros), es por ello que el presente trabajo se encuentra delimitado en analizar únicamente los mecanismos compensatorios alternativos de los regímenes más predominantes. Así tenemos:
3.1 Servidores civiles bajo los regímenes de los Decretos Legislativos 276 y 728
Compensación a través de trabajo en sobretiempo
Se entiende por trabajo en sobretiempo o en horas extras a «aquel prestado en forma efectiva en beneficio del empleador fuera de la jornada ordinaria diaria o semanal vigente en el centro de trabajo […]»3.
En el sector público, las leyes de presupuesto público -desde el 2016- prohíben realizar gastos por concepto de horas extras, es decir, administrativamente, ninguna oficina de recursos humanos, o la que haga sus veces, puede aprobar una planilla que tenga por finalidad efectuar el pago de dicho concepto.
Nótese que el empleador público restringe el reconocimiento y el pago de horas extras ejecutadas por sus servidores, entonces; ¿de qué manera puede compensarse dicha labor en sobretiempo? La respuesta es el descanso físico sustitutorio por el periodo equivalente a las horas trabajadas en sobretiempo, lo cual está regulado por cada empleador públicos, a través de su Reglamento Interno de Trabajo (por lo general, se requiere como condición sine qua non, la autorización del jefe inmediato).
Por tanto, y para efectos de nuestro análisis, el servidor que, ex ante o ex post del EEN, tiene acumuladas horas por trabajo en sobretiempo y puede utilizarlas para compensar el tiempo que duró la licencia con goce de remuneraciones.
Por otro lado, al momento de planificar la compensación de horas a través de trabajo en sobretiempo (ex post al EEN), en cualquiera de sus modalidades (presencial y/o remota), los empleadores públicos no deben ignorar las repercusiones que trae consigo la habitualidad del trabajo en sobretiempo —esto es, la fatiga y estrés de los servidores— lo que puede aumentar el riesgo de lesiones profesionales y accidentes del trabajo (OIT, 2016)4.
Para evitar ello, el empleador público tendrá en cuenta las siguientes variables: el horario de ingreso, la jornada laboral establecida, la hora de inicio y fin de la inmovilización social obligatoria, las condiciones médicas del servidor, su condición de discapacidad o la del familiar que se encuentra bajo su cuidado, y el tiempo necesario para que el servidor civil retorne a su domicilio, si es mujer gestante, si tiene a su cargo hijos en edad escolar o están bajo su cuidado personas adultas mayores, así como la conciliación familiar y laboral.
Vacaciones
Este mecanismo compensatorio requiere previamente informar a los servidores civiles que la compensación puede ser a través de las vacaciones pendientes (no gozadas) y/o el adelanto de las mismas (siempre que haya cumplido con el récord laboral exigido por el Decreto Legislativo 1405 y su Reglamento). Esta alternativa está supeditada al consentimiento del servidor; de aceptar, ambas partes pueden firmar un acuerdo formal.
Descuentos en la remuneración mensual
Resulta válido también que un servidor público solicite de manera total o parcial la compensación de las horas y/o días, a través del descuento en su remuneración. Para tales efectos, es necesario (i) determinar el valor día5 y (ii) suscribir un acuerdo para sustentar la planilla de pagos.
Descuentos en los beneficios económicos obtenidos mediante negociación colectiva
Mediante negociaciones colectivas -específicamente, a través de laudos arbitrales-, las organizaciones sindicales del sector público logran obtener beneficios con contenido económico. Verbigracia: bonificación por cierre de pliego6, bonificaciones extraordinarias, bonificaciones por productividad, entre otras.
Por tanto, consideramos factible que dichos conceptos económicos sean una alternativa adicional para compensar horas dejadas de laborar durante el EEN, lo que no implica que sea una decisión unilateral del empleador público, sino que nazca de la voluntad del servidor.
Descuento en gratificación y/o aguinaldo
Los servidores bajo el Decreto Legislativo 728 tienen derecho a una gratificación por Fiestas Patrias y Navidad, beneficio social que equivale a una remuneración íntegra si el trabajador laboró todo el semestre (enero-junio y julio-diciembre), respectivamente.
Por otro lado, los servidores bajo el Decreto Legislativo 276 perciben un concepto denominado «aguinaldo», el mismo que consiste en una entrega económica en Fiestas Patrias y Navidad, cuyo monto es fijado anualmente, aunque generalmente equivale a S/ 300.00, respectivamente.
En ambos casos, este beneficio social puede ser útil para compensar económicamente el tiempo que duró la licencia con goce de remuneración, previa anuencia del servidor público.
Trabajo remoto
El trabajo desde el domicilio resulta ser una alternativa válida y coherente con el aislamiento social, sin embargo, no es aplicable para todos los servidores públicos, quedando exceptuados los que cumplen funciones eminentemente físicas.
Si bien el trabajo remoto resulta ser una alternativa idónea -por el contexto sanitario que afrontamos-, es necesario tener en cuenta las repercusiones psicosociales que puedan generarse en esta modalidad. Sobre el particular, un estudio realizado en 15 países7 por Eurofound y la OIT (2017)8 puso de manifiesto que el 41 % de las personas que trabajaban desde su domicilio se consideraban muy estresadas, en comparación con solo el 25 % de las que laboran únicamente en el lugar de trabajo.
Trabajar desde casa puede provocar una sensación de aislamiento, jornadas laborales más largas y el desdibujamiento de las líneas entre el trabajo y la vida familiar. Las horas de trabajo flexibles pueden convertirse en horas de trabajo excesivas, sin descansos, que continúan durante la noche, situación que conlleva a riesgos asociados al insomnio y estrés9.
Por ello, de optar por esta alternativa de compensación, las oficinas de recursos humanos, deben crear lineamientos objetivos respecto a esta modalidad, donde se incluya «el derecho a la desconexión”, a fin de reafirmar la protección del servidor civil, al distinguir entre los tiempos de vida y de trabajo e intentar recrear áreas de total extrañeza del trabajo»10.
Respecto al derecho a la desconexión, en esta coyuntura mundial, por ejemplo, Chile acaba de modificar su Código de Trabajo, a fin de que el empleador respete el derecho a la desconexión, garantizando el tiempo durante el cual los trabajadores no están obligados a responder a sus comunicaciones, órdenes u otros requerimientos, así́ como los días de descanso, los permisos o el feriado anual11.
Capacitaciones
Las horas de capacitación ejecutadas fuera del horario de labores hasta diciembre de 2020 también serán consideradas como una forma de compensación, siempre que la capacitación esté relacionada con los objetivos institucionales, las funciones asignadas y/o con los temas vinculados con la EEN o que se deriven de esta, según lo establece el Decreto Legislativo 1505.
3.2 Servidores bajo el régimen especial del Decreto Legislativo 1057 (Contratación de Servicios – CAS)
Los servidores bajo el régimen especial de contratación administrativa de servicios (en adelante, CAS) tienen un contrato de naturaleza temporal, cuyo plazo no puede superar el ejercicio fiscal (su renovación generalmente es cada dos, tres o seis meses). Esta modalidad de contratación es la que mayor repercusión generará al momento de ejecutar la compensación de horas dejadas de laborar durante el EEN. A continuación, presentamos algunos supuestos:
a. Servidor CAS que al término del Estado de Emergencia decide renunciar
Si ex post al EEN, el servidor CAS decide renunciar, no podrá recuperar las horas dejadas de laborar durante el aislamiento social. Entonces, la pregunta sería ¿cómo efectuará la compensación?
Para responder esta interrogante es necesario tener presente que, en la Administración pública, la planilla única de pago solo puede estar afecta por los descuentos establecidos en la ley, por mandato judicial, y otros conceptos aceptados por el servidor o cesante (literal c) de la Tercera Disposición Transitoria de la Ley 28411)12.
A razón de dicho marco legal y atendiendo a la interrogante antes formulada, los servidores CAS que deciden renunciar pueden generar los escenarios siguientes:
- Si el servidor cuenta con vacaciones no gozadas o truncas, la oficina de recursos humanos, o la que haga sus veces, podrá descontar de la liquidación el monto equivalente a los días que se encontraba bajo la licencia con goce de remuneraciones, a fin de consolidar la compensación. Sin embargo, a la luz de la norma del Sistema Nacional de Presupuesto Público, es indispensable que el servidor autorice dicho descuento13.
- Si el servidor cuenta con vacaciones no gozadas o truncas, pero en la evaluación de la liquidación advierten que el monto es insuficiente para consolidar la compensación, corresponderá requerir al servidor dicho pago.
- En ambos casos, de existir renuencia y no aceptación del descuento por parte del servidor CAS, estaríamos frente a un supuesto de enriquecimiento ilícito, facultando a la entidad empleadora para accionar judicialmente y así obtener la compensación correspondiente. No obstante, nótese que este escenario implica ejecutar acciones a fin de recuperar una compensación económica, cuya cuantía posiblemente no supera los costos generados en el proceso de recuperación. En otras palabras, los costos pueden ser mayores al beneficio obtenido mediante un proceso judicial.
b. Al término del Estado de Emergencia, contratos CAS no renovados
Por otro lado, tendremos entidades públicas que, ex post al EEN, no renovarán los contratos de los servidores CAS que estaban bajo licencia con goce de remuneraciones, pudiendo aplicar alguno de los mecanismos ya mencionados (compensación vía liquidación de vacaciones truncas y/o no gozadas), en aras de lograr la consolidación de la compensación de las horas no laboradas.
Sin perjuicio de ello, nos tomamos el atrevimiento de brindar una propuesta a la luz de los principios fundamentales del derecho laboral (tutelar y razonabilidad)14. Veamos, en este supuesto, es el empleador público el que decide no renovar el vínculo contractual del servidor; por tanto, exonerarlo de la compensación económica por las horas dejadas de laborar, resulta ser una alternativa que no debemos desestimar. Máxime si, tenemos en cuenta que este tipo de régimen adolece de un seguro de desempleo y/o compensación por tiempo de servicios, es decir, el impacto económico y emocional que trae consigo la no renovación contractual agravará la situación del servidor CAS.
Para reforzar nuestra propuesta, debemos enfatizar que, en este supuesto, el empleador requiere la compensación económica por las horas dejadas de laborar. ¿No es acaso este requerimiento una fractura a la finalidad primigenia de la licencia con goce de remuneraciones otorgada durante el EEN? Encubiertamente, el empleador público estaría buscando recuperar el pago de las remuneraciones efectuadas durante dicho periodo, más aún, si tenemos presente que la licencia no se gestó por voluntad del empleador, sino que fue un mandato imperativo del Poder Ejecutivo.
Como colofón respecto a este supuesto, el empleador arrebata al servidor la oportunidad de compensar las horas dejadas de laborar, requiriendo, además, la compensación económica, lo cual implicaría un resquebrajamiento a la finalidad primigenia de la licencia con goce de remuneraciones. Sin perjuicio de lo antes mencionado, nuestra propuesta no comprende aquellos casos objetivos en los que resulta viable la no renovación de un contrato CAS (desaparición de la necesidad del servicio, déficit presupuestal, entre otros).
4. Conclusiones
- El servidor público que, durante el EEN, se encontraba bajo una licencia con goce de remuneraciones, debe compensar un total de 616 horas, aproximadamente, mediante trabajo en sobretiempo hasta el cierre del año 2021, además, puede optar por emplear otros mecanismos compensatorios.
- Para la compensación de horas, el empleador público debe tener presentes variables como: el horario de ingreso, la jornada laboral establecida, la hora de inicio y fin de la inmovilización social obligatoria, las condiciones médicas y personales del servidor, así como la conciliación familiar y laboral.
- En la Administración pública, la planilla única de pago puede ser, únicamente, afectada por los descuentos establecidos por ley, por mandato judicial, y otros conceptos aceptados por el servidor o cesante.
- En los mecanismos compensatorios alternativos (distintos al trabajo en sobretiempo), debe primar la voluntad del servidor público.
- Respecto a los servidores CAS, dada su naturaleza y temporalidad, pueden presentarse dos supuestos ex post al EEN: (i) el servidor decide renunciar; y (ii) el empleador público decide no prorrogar el contrato. Cuando el empleador decide no prorrogar un contrato CAS, arrebata al servidor la oportunidad de compensar las horas dejadas de laborar, requiriendo, además, la compensación económica, decisión que resquebraja la finalidad primigenia de la licencia con goce de remuneraciones.
1 Literal i), artículo IV del Decreto Supremo 040-2014-PCM
2 Autoridad Nacional del Servicio Civil. (2020). Guía operativa para la gestión de recursos humanos durante la vigencia de la declaratoria de Emergencia Sanitaria producida por el COVID-19. Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR.
3 Salas de Derecho Constitucional y Social Permanente y Transitoria. (2013). I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral. Fondo Editorial del Poder Judicial.
4 Organización Internacional del Trabajo. (2016). Estrés en el trabajo: un reto colectivo. OIT
5 Respecto al cálculo del valor día, recomendamos revisar el Informe Técnico 1902-2019-SERVIR-GPGSC.
6 La bonificación por cierre de pliego es la suma o pago extraordinario que se concede en una negociación colectiva, conciliación, laudo arbitral o resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo. Se encuentra regulada en el literal a), artículo 19, del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, norma que le da naturaleza de concepto no remunerativo.
7 Alemania, Argentina, Bélgica, Brasil, Estados Unidos, España, Finlandia, Francia, Hungría, India, Italia, Japón, Países Bajos Reino Unido y Suecia.
8 Organización Internacional del Trabajo. (2017). Trabajar en cualquier momento y en cualquier lugar: consecuencias en el ámbito laboral. OIT.
9 Organización Internacional del Trabajo. (2020). Frente a la pandemia: Garantizar la Seguridad y Salud en el Trabajo. OIT, 23.
10 Dagnino, E. (2017). Il diritto alla disconnessione nella legge n. 81/2017 e nell’esperienza comparata. Diritto delle relazioni industriali: rivista della Associazione lavoro e riceche, 27(4), 1024-1040. [Traducción no oficial].
11 Ley 21220, Modifica el Código del Trabajo en materia de trabajo a distancia. Ministerio del Trabajo y Previsión Social de Chile, Santiago, Chile, 24 de marzo de 2020.
12 Vigente en mérito a la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo 1440, Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Presupuesto Público.
13 Cualquier opinión o pronunciamiento en contrario, contraviene manifiestamente el principio de legalidad. Verbigracia: Informe Técnico 868-2020-SERVIR-GPGSC.
14 Propuesta que, para ser válida en la Administración Pública debe ser recogida en una norma con rango de Ley.
Gustavo Rico
Especialista en empleo público, con experiencia profesional en la Amag, Sunarp y Servir. Actualmente, se desempeña como Subgerente de Recursos Humanos en Serpar – Lima. Egresado de la Maestría de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, además, es candidato a Magister en Derecho Administrativo Económico por la Universidad del Pacifico.