Aspectos Preliminares
En las últimas semanas, nuestro planeta viene padeciendo la propagación del virus denominado “COVID–19”, (en adelante coronavirus), el cual estalló a fines de diciembre del año pasado en la ciudad de Wuhan, China. Desde ese momento, dicho virus ha venido avanzado hacia diversas partes del mundo, a razón del contacto humano ya sea por vuelos que estaban operando en China hacia otros países. Dramáticos ejemplos de esta realidad se han manifestado en principales naciones de Europa, siendo las más afectadas Italia y España.
El 11 de marzo del presente año, y dado el avance del coronavirus de manera alarmante, la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró públicamente que el mundo vive una pandemia, lo que motivó, que los estados a nivel mundial, a través de sus autoridades desplieguen medidas urgentes para contrarrestar el avance de dicho flagelo global mediante actividades de limpieza urbana, así como la implementación de toma de pruebas de descarte de la infección del virus, tal es así que se ordenó a sus pobladores a permanecer en sus viviendas bajo las llamadas medidas de inamovilidad ciudadana, ello en aras de mitigar el avance y evitar el contagio del coronavirus.
Nuestro país no ha sido ajeno a la implementación de dichas medidas, es por ello que el Ejecutivo, con fecha 15 de marzo del presente año, mediante Decreto Supremo declaró Estado de Emergencia Nacional, para evitar las graves circunstancias que afectan la vida e integridad de la nación como consecuencia del brote del coronavirus. Posteriormente se han venido publicando decretos supremos y decretos de urgencia con el propósito de precisar y desarrollar el primer instrumento legal que declaró Estado de Emergencia nacional, asimismo establecer todas las actividades y medidas que viene realizando el Gobierno peruano frente a la pandemia que viene afectando a nuestro país y planeta.
Uno de los instrumentos publicados en este paquete normativo dada la coyuntura nacional, y que ha llamado la atención de la comunidad jurídica, ha sido el Decreto Supremo 046-2020-PCM, el mismo que estaría restringiendo derechos fundamentales, pero que debemos cumplir por el bien del país, en virtud al respeto al orden constitucional.
Dado estos aspectos preliminares, corresponde detallar las razones que me llevaron a realizar el presente comentario, sobre todo en razón de que a pesar del establecimiento de las medidas restrictivas citadas la ciudadanía no viene acatando con integridad estas normas imperantes. Asimismo, otra de las razones que me lleva a realizar la presente labor versa en el hecho de que en las detenciones –conforme se puede apreciar de las imágenes emitidas por el cuarto poder–podría estar desplegando actos contrarios a lo que se denomina una detención legal y no arbitraria.
Para dar respuesta a lo que me he planteado se plantean las siguientes interrogantes con sus respectivas respuestas:
¿Qué tipos penales podrían aplicarse cuando las personas se resisten a la detención por incumplimiento de las medidas restrictivas?
Nos encontramos en una incertidumbre jurídico-penal de aplicación normativa y es que cuando vemos noticias, videos o simplemente escuchamos comentarios a la luz de la situación sanitaria que vive el planeta solo entendemos que podríamos estar detenidos o retenidos –si es que nos resistimos a ello– por los siguientes tipos penales:
a) “Artículo 365.- Violencia contra un funcionario público
El que, sin alzamiento público, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de éstas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”.
b) “Artículo 366.- Violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones
El que emplea intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquél, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio de legítimo ejercicio de sus funciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años o con prestación de servicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta jornadas.»
c) “Artículo 368.- Resistencia o desobediencia a la autoridad
El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
Cuando se desobedezca la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de siete años o prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas. Cuando se desobedece o resiste una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran violencia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años”.
Respecto a este delito, a nuestro parecer es relevante, por lo mismo que es una situación recurrente, si el efectivo policial detiene a un ciudadano bajo ese criterio. Es importante precisar que tanto la doctrina jurídica como la jurisprudencia en la materia ya estableció que dicha conducta es atípica, por cuanto la orden debe de ser directa y de una relación determinada, ya que el decreto supremo indicado en el presente documento, establece un régimen de excepción y este es de carácter genérico.
Dada esta realidad, podríamos encontrarnos ante un vacío legal o tendríamos la tipificación correcta pero no estamos preparados jurídicamente para llevar a cabo una detención lícita sino más bien arbitraria, como ya la ciudadanía puede verlo, se están propagando videos donde se ve que la personas autorizadas para la detención no controlan, ni cumplen la razonabilidad y proporcionalidad para poder detener a una persona que, pasado un cuarto de hora o más, estarían siendo detenidas o retenidas sin especificación del motivo por el cual está siendo detenida.
La detención será legal y no arbitraria si es que en la resistencia que ponga el ciudadano infractor el “uso de la fuerza” se realiza de forma razonable y proporcional. 1
En efecto, la detención por incumplimiento de las medidas restrictivas implica en realidad una conducta típica del delito previsto en el artículo 292 del Código Penal (“Violación de medidas sanitarias”)2 , sin embargo, si en el marco de la detención alguien se resiste o actúa con violencia con la finalidad de que se obstruya la labor funcional de las autoridades cometería además cualquiera de los tipos penales previstos supra –con las agravantes respectivas que debe concretizarse también en los hechos–. No obstante, si en la ejecución de la aprehensión el uso de la fuerza utilizado por las autoridades es irracional o desproporcional entonces podría incoarse la garantía constitucional de habeas corpus.
Asimismo si un ciudadano conoce por los resultados médicos ya realizados que padece de coronavirus y organiza algún evento social en el que claramente contagiará a las personas de su entorno, cometería la conducta típica del delito previsto en el artículo 289 del Código Penal (Propagación de enfermedades peligrosas o contagiosas)3 además del delito previsto en el artículo 292 del Código Penal (“Violación de medidas sanitarias”). En el ejemplo citado estaríamos ante un claro caso de concurso ideal de delitos, puesto que con una sola acción (la de reunirse) el sujeto viola una de las restricciones impuestas por el Estado de excepción como medida de salubridad pública, y asimismo, a sabiendas de aportar el virus propaga la
enfermedad.
Debemos recordar que la detención por flagrancia es hasta por 48 horas y se da porque la persona está involucrada por un hecho delictivo o por un mandato judicial, (base legal: artículos 259, 261 y 264 Código Procesal Penal), la retención en cambio es hasta por 4 horas, se da por una situación de sospecha de la comisión de un delito, similar a un control de identidad, siendo retenido no se podrá ingresar al ciudadano a alguna carceleta y también procede ante un incumplimiento en un estado de emergencia (base legal: artículo 7.2 de la Resolución Ministerial 304-2020-IN). A tal propósito, es un derecho exigible saber la motivación de la detención ya que los ciudadanos piensan que por estar en un estado de emergencia se encuentran restringidos del ejercicio de sus derechos, cuando en realidad la restricción solo está dirigida a los numerales 9, 11 y 12 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú.
Perú es un país donde abunda la cultura de la informalidad, la misma que se traduce en puestos de trabajo que no son siempre los más justos en cuanto a las condiciones que se ofrecen no son óptimas y/o de calidad. Esta realidad se ofrece a diario, a través de familiares, compañeros o conocidos, toda vez que somos parte de una sociedad, donde la competencia abunda y es difícil mantener un puesto de trabajo. Más aún, muchos trabajadores, locadores, etc, cuentan con un trabajo que es el único sustento de familias numerosas que viajan día a día mediante largas distancias, y que están autorizadas para movilizarse a mérito de las funciones que desempeñan durante el presente Estado de Emergencia bajo los alcances de lo dispuesto por el Presidente de la República; entonces a todos ellos que se pasan de la hora permitida por la eventualidad laboral, ¿qué pasa cuando los retienen o cuándo los detienen?, ¿ellos con justa razón podrían interponer un demanda de hábeas corpus?, ¿si detienen a algún ciudadano por más de 48 horas se podría interponer alguna garantía constitucional?
Claramente si procedería una garantía constitucional, toda vez que al encontrarnos ante una detención que es arbitraria podemos interponer una demanda de hábeas corpus y procederá de acuerdo al derecho vulnerado que será el derecho a la libertad y conexos, pues no se pueden suspender las acciones de garantía que pueden permitir la tutela frente a ejercicios abusivos o excesivos de los derechos suspendidos.
Algunos derechos que no se suspenden en el actual Estado de Emergencia
La libre elección de tener un abogado; esto es, elegir a un abogado particular o una defensa necesaria que el Estado está obligado a brindar al ciudadano frente a la ausencia del primero. Aquí entramos en una situación particular, en el sentido de que las personas no pueden salir de sus casas, siendo ello así, cómo saldría un abogado que se elige a la hora que no está permitida dado el impedimento de circulación por las calles en virtud del Estado de Emergencia, eso quiere decir que se encontraría limitada dicha prerrogativa de elección de abogado defensor por esas circunstancias. Es por ello que desde ese panorama, la posibilidad de tener un abogado a elección trasunta también en la facultad del abogado en explicar la circunstancia excepcional de asistencia jurídica a los militares y/o policías; explicar desde luego cuando se encuentre en el trayecto hacia la diligencia citada. En buena cuenta, se han suspendido los derechos, pero no los de una defensa ante una denuncia o investigación en curso.
Claro que dicha defensa debe ejercerse de modo compatible con las restricciones necesarias para la seguridad sanitara, esto quiere decir, no podría llamarse a un abogado de libre elección que se encuentre en alguna provincia o incluso en considerable distancia.
Dentro del presente derecho fundamental antes descrito se desprenden dos derechos intrínsecos:
- Guardar silencio, este derecho está involucrado con el de tener una defensa adecuada.
Tengo derecho a no decir nada que pueda perjudicarme, siendo ello así es necesario tener a alguien que me asesore y asista, para evitar dicha situación. - No suscribir y/o firmar cualquier documento ante la inasistencia del representante del Ministerio Público o mi abogado defensor.
Ser asistido por algún médico; esta también es una medida que se olvida en la práctica común. ¿Cómo defendemos a nuestros patrocinados de algunas lesiones sean leves o graves? ¿Cómo podríamos defender al detenido si no sabemos en qué condiciones está llegando a la Comisaría o Fiscalía?
Es fundamental saber la situación física o mental de la persona que está siendo detenida y ello se corrobora con un examen médico, en este caso el médico legista será el personal que estará a disposición a efectos de brindar el diagnóstico del detenido.
Tener una llamada libre; aquí entramos a un derecho que casi siempre se vulnera porque muchos efectivos policiales prefieren elaborar actas e informes en el más breve plazo y así olvidan que el detenido tiene derecho a comunicar su detención, toda vez que con esta llamada se pone a conocimiento de la situación que se atraviesa a algún familiar y/o abogado, producto de la detención.
Poder recibir alimentos y así también tener un aseo; si bien es cierto este derecho cuenta con un horario establecido dependiendo del sector de la Comisaría o Fiscalía, no obstante esto no limita a que el ciudadano detenido no pueda ingerir los alimentos necesarios que le pueda proveer algún familiar. Pasa lo mismo con el aseo personal, más aún con la situación en la que se conmina a la población a lavarse las manos frecuentemente. Este derecho es necesario, por cuanto muchas veces las carceletas no están del todo limpias o en condiciones óptimas, incluso cuando un ciudadano es detenido y es trasladado a una carceleta, no siempre se encuentra vacía, ya que tiene que ser compartida con otras personas, las cuales se desconoce su situación sanitaria.
Sobre todo la ciudadanía tiene el derecho a exigir el porqué, el motivo de la detención, así también poder ejercer el derecho a denunciar actos corruptos que presencie en la detención.
Criterios para determinar una detención razonable y proporcional
- Que la persona no tenga necesidad de salir a transitar fuera de la hora permitida, es decir, no tener emergencia alguna que permita que esta persona no se quede en casa y de igual manera salga.
- Socializar en las calles cuando sabemos que no está permitido. Entraríamos a la inobservancia de la norma, incumplir la restricción impuesta por el Gobierno.
- No vender productos alimenticios sin control, es decir propiciar el comercio ambulatorio. No se puede vender ni exponer a otras personas con alimentos que estarían en ambientes infectados presumiblemente en algún virus que debilitaría nuestro sistema inmunológico, más aún cuando se movilizan con alimentos que no son empaquetados y están al aire libre, pasibles de ser contaminados.
- Hacer eventos privados y/o celebraciones en nuestras propiedades e invitar a personas, cuando sabemos que no están permitidas las reuniones, ya sea por el contacto o la movilización que realizarían.
- Cometer un delito en flagrancia (momento o instante donde la persona es sorprendida ejecutando un ilícito) o tener un mandato de detención (orden impartida por el órgano jurisdiccional competente), que está más que decirlo, sabemos que si incurrimos en un delito con la conducta prevista en los artículos ya mencionados o de otro tipo deberemos ser sancionados.
Debe destacarse que todos estos criterios imbrican legalidad y no arbitrariedad en la detención, sin embargo, la razonabilidad y proporcionalidad se verá en paradigma cuando la persona que va a ser materia de detención se resiste o utiliza violencia para obstruir tal función, siendo que para ello el uso de la fuerza no puede ser desmedida, esta debe aplicarse conforme a la resistencia o violencia ejecutada por el infractor. Asimismo, existiría una detención no razonable y desproporcional si es que esta se despliega por un plazo mayor a 48 horas. Razones en las cuales procedería que se plantee la garantía constitucional de habeas corpus.
1 La corte IDH en el caso J vs. Perú ha precisado en tal perspectiva que:
“(…) La juridicidad de las medidas que se adopten para enfrentar cada una de las situaciones especiales a las que se refiere el artículo 27.1 dependerá, entonces, del carácter, intensidad, profundidad y particular contexto de la emergencia, así como de la PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD que guarden las medidas adoptadas respecto de ella. La Convención autoriza solamente la suspensión de ciertos derechos y libertades, y ello “en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación”. Las disposiciones que se adopten no deben violar otras obligaciones internacionales del Estado Parte, ni deben entrañar discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. La Corte ha señalado que la suspensión de garantías no debe exceder la medida de lo estrictamente necesario y que resulta ilegal toda actuación de los poderes públicos que desborde aquellos límites que deben estar precisamente señalados en las disposiciones que decretan el estado de excepción. En este sentido, las limitaciones que se imponen a la actuación del Estado responden a la necesidad genérica de que en todo estado de excepción subsistan medios idóneos para el control de las disposiciones que se dicten, a fin de que ellas se adecuen razonablemente a las necesidades de la situación y no excedan de los límites estrictos impuestos por la Convención o derivados de ella”.
(Caso J. Vs. Perú, SENTENCIA DE FECHA 27 DE NOVIEMBRE DE 2013 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 139.
2 “Artículo 292.- Violación de medicinas sanitarias.
El que viola las medidas impuestas por la ley o por la autoridad para la introducción al país o la propagación de una enfermedad o epidemia o de una epizootía o plaga, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa”.
3 “Artículo 289.- Propagación de enfermedades peligrosas o contagiosas
El que, a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años.
Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados, la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años”.
Jenny Angélica Bernuy Varo
Abogada por la Universidad de San Martín de Porres, egresada de la Maestría en Derecho Procesal por la Universidad de San Martín de Porres, especialista en Derecho Penal Económico y Teoría del Delito por la Universidad Castilla- La Mancha.