Hace unos días, el Congreso de la República aprobó un Proyecto de Ley para modificar el artículo 190 del Código Penal, que tipifica el delito de apropiación ilícita, agregando un último párrafo que propone lo siguiente:
Artículo 190.- (…)
Cuando el agente se apropia, sustrae, desvía o dispone indebidamente en todo o en parte, con fines propios o de terceros, los aportes destinados a la constitución, formación, consolidación o desarrollo de un fondo pensionario o del seguro social de salud, la pena será privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, si el agente tiene la calidad de servidor público la pena será no menor de tres ni mayor de seis años y la inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36.
En realidad, no estamos frente a una idea novedosa, pues ya en 1974 el artículo 4 de la Ley 20604 reguló un supuesto similar, aunque limitado al Sistema Nacional -las AFPs fueron creadas recién en 1992- en los siguientes términos:
Artículo 4.- Constituye delito de apropiación ilícita la falta de pago por el empleador al Seguro Social del Perú de las aportaciones correspondientes al Sistema Nacional de Pensiones y a los regímenes de prestaciones de salud, retenidas a los asegurados obligatorios que no fueran abonadas dentro de los 60 días contados a partir del vencimiento del término para hacerlo. La sanción será en este caso la señalada en la primera parte del Artículo 240 del Código Penal. El pago de las aportaciones retenidas, dentro de los 30 días de iniciada la acción penal, producirá la extinción de la misma, salvo que hubiere reincidencia en el delito[1].
De hecho, el tercer párrafo del artículo 35 del D.S. 054-97-EF, T.U.O de la Ley del Sistema Privado de Pensiones (SPP) habilita al trabajador, la AFP y/o la Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs (SBS) a denunciar penalmente al empleador que, de forma maliciosa, incumple el pago de las aportaciones pensionarias que retuvo.
En dicho escenario, ¿resulta viable (y necesaria) la probabilidad de penalizar la apropiación ilícita de las aportaciones de la seguridad social en materia pensionaria? Para emitir opinión respecto a ello, es indispensable revisar los factores que rodean a dicha interrogante.
Desde una perspectiva jurídica, la seguridad social es un sistema de protección del ser humano frente a las contingencias que se presenten durante el desarrollo de su vida que pueden afectar (de manera transitoria o permanente) su capacidad para trabajar, y tiene por finalidad conservar su nivel socio-económico, buscando el bienestar (y el equilibrio) de la colectividad a través de la redistribución de los ingresos[2].
Si bien pretende -en teoría- brindar protección durante toda la vida de cada individuo (desde la cuna hasta la tumba), al ser un derecho económico social cultural (DESC), solo podrá ser materializado a través de recursos dinerarios (sostenibilidad financiera), que en el caso de los regímenes públicos está condicionado a la previsión presupuestaria y las posibilidades de la economía, como establece la 2ª Disposición Final de la Constitución de 1993.
Cabe recordar que desde diciembre de 1992 el Perú tiene un sistema de pensiones de tipo bipartito, paralelo y alterno, pues co-existen el SPP (de las AFP) y el lado público, que está a su vez compuesto por 4 regímenes: Sistema Nacional de Pensiones (SNP, a cargo de la ONP), militar policial, de los servidores públicos y de los servidores diplomáticos.
Para financiar el pago de una pensión, sea en el SPP o el SNP, se requiere contar con los aportes de los afiliados y asegurados, que son descontados por sus empleadores cada mes: lamentablemente muchos de ellos (tanto entidades públicas como empresas privadas) están en calidad de morosos, lo que afecta el financiamiento adecuado y oportuno del sistema, que debe recurrir permanentemente al subsidio del Estado para cubrir las planillas de pago mensual de los pensionistas.
Solo considerando la data de la SBS para el SPP, a marzo 2023 la deuda total por aportes supera los S/ 34 mil millones de soles:
- En el sector público 2,593 entidades del gobierno central, regional y municipalidades, debían a 425,842 trabajadores afiliados la suma de S/ 14,502’438,229.
- En el sector privado son 167,164 empresas las que deben a 1’362,640 trabajadores la suma de S/ 19,736’908,808.
El SNP (ONP) funciona bajo el sistema de reparto colectivo solidario y el SPP (AFP) como capitalización individual, sin embargo, en ambos es fundamental para el financiamiento el pago de las aportaciones[3], que conformarán los fondos y reservas previsionales para asumir el abono de las pensiones (invalidez, jubilación y/o sobrevivientes).
Los fondos pensionarios tienen -como bien jurídico- un carácter individual (en tanto permite al asegurado acceder a una prestación) pero también supraindividual[4], en la medida que los impagos generan una afectación financiera integral del sistema previsional, que terminará siendo subsidiada por el Estado, afectando así a toda la colectividad.
El problema operativo se presentará en la imputación y probanza de la consumación del tipo penal de apropiación ilícita, pues -como sostiene la doctrina nacional[5]– el supuesto se dará cuando el agente introduzca dentro de su esfera de dominio un bien mueble, suma de dinero o valor que ha recibido de manera lícita, negándose a la entrega, devolución o la utilización preestablecida del mismo, generando un provecho propio o a favor de un tercero.
Pero más allá del análisis de los elementos objetivos de este delito, resulta indispensable -en el ámbito subjetivo- la existencia del animus rem simi habendi, que implica el deseo del agente de incorporar a su patrimonio un bien ajeno[6], situación que no se da necesariamente en la apropiación ilícita de las aportaciones de la seguridad social en pensiones.
En efecto, es común dentro de la irregularidad en la productividad y beneficios del mercado comercial y económico que el empleador retenga pero no pague los aportes de la seguridad social en pensiones ante circunstancias generalmente transitorias de falencia financiera, que luego pueden devenir en permanentes; por tanto, estaríamos ante una imposibilidad material de pago -que ciertamente debe ser acreditada-, por lo que no existiría necesariamente una intención del empleador de adueñarse de las cotizaciones[7]: ante la ausencia del animus (núcleo subjetivo del delito) no podría imputarse una apropiación ilícita genérica.
El uso indebido (o abusivo) de un bien no es un sinónimo de la expresión apropiación, pues son conceptos que se excluyen recíprocamente, razón por la cual, para que un hecho caiga bajo la consumación de la apropiación deberá constatarse el animus rem simi habendi, pues no siempre el uso (animus lucrandi) va a ir acompañado de la intención de adueñarse.
Esta apreciación coincide con la de algunos autores[8], que señalan que tampoco se estaría ante el tipo básico de apropiación ilícita en la medida que el empleador no tiene la obligación de devolver, sino la de remitir los aportes al ente recaudador, por lo que no estaría actuando en calidad de propietario sino tan sólo de intermediario, careciendo del dolo de apropiarse.
Para otros[9], la retención de los aportes previsionales podía haber sido subsumida dentro del supuesto previsto por el inciso 3 del artículo 168 del Código Penal, que regula el delito de violación de la libertad de trabajo, pero tal numeral fue derogado por la Ley 29783 (2011); se podría incluso forzar su inclusión -al menos, respecto a los aportes al SNP- en alguna de las modalidades del delito de defraudación tributaria[10] (D.Leg. 813, Ley Penal Tributaria), como la del literal b del artículo 2; sin embargo, como hemos sostenido anteriormente[11], creemos que las pensiones son prestaciones que no tienen las características de conceptualización del tributo, constituyéndose en un elemento singular que a partir de su configuración legal tiene particularidades propias y distintas, con una autonomía e individualidad diferenciada.
Lo cierto es que, más allá de estos aspectos operativos que eventualmente podrían convertir a esta norma en una sanción meramente simbólica, al ser altamente improbable que alguien sea condenado por su imputación, resulta indispensable buscar una solución para reducir el impago de los aportes, que creemos más viables a través de procesos coactivos, a cargo de SUNAT, que se apliquen tanto al SNP como al SPP.
Finalmente, dejamos constancia que el 2003 entró en vigencia el artículo 3 de la Ley 28040, que establece como requisito de procedibilidad previo para la formalización de denuncias penales contra los funcionarios públicos de las entidades administradoras de regímenes previsionales estatales -que también incluiría a los funcionarios de la SBS, entidad que supervisa el funcionamiento del SPP-, precisando que el Ministerio Público y/o la Policía Nacional requerirán del organismo correspondiente la presentación de un Informe Técnico Jurídico referente a los hechos y a la responsabilidad de los funcionarios y servidores de dicha entidad vinculados con la denuncia:
Artículo 3.- De la defensa de los funcionarios competentes en materia previsional
En toda denuncia de carácter penal, la autoridad que conozca de ella deberá solicitar un informe técnico jurídico emitido por la respectiva entidad competente en materia previsional, sobre los hechos y la responsabilidad de sus funcionarios y servidores públicos de la entidad, incluso cuando éstos hubieran cesado. A tales efectos, el Ministerio Público o la Policía Nacional que conozca de estas denuncias, requerirán el citado informe a dichas entidades dentro de los quince (15) días hábiles de conocida la misma, para efectos de la calificación o archivo de la denuncia.
Consideramos que este requisito se debería aplicar también para el tipo penal previsto en el Proyecto de Ley materia de comentario.
[1] Si bien no existió una derogación expresa de esta norma, al ser promulgado Código Penal de 1991, la falta de regulación de dicho supuesto especial nos lleva a concluir que estamos ante una abrogación tácita, pues el legislador optó por la figura genérica de la apropiación ilícita a que alude su artículo 190.
[2] AJARDO, M. (1992) Teoría General de la Seguridad Social. Lima: Luis Alfredo Ediciones, p. 21.
[3] En el SNP, el artículo 70 del D.Ley 19990 prevé que se consideran meses y años de aportación los laborados por el asegurado, independientemente que su empleador haya o no pagado la cotización. Esto garantiza el acceso al derecho previsional, pero no subsana la afectación financiera del sistema.
[4] Como anota BRANDARIZ, Á. (2005) La protección penal de la seguridad social. En: VV.AA. Temas Actuales de Derecho Laboral. Trujillo: Editora Normas Legales, p. 614.
[5] Por todos: BRAMONT ARIAS, L. y GARCÍA, M. (1996) Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Lima: Editorial San Marcos, Segunda Edición, pp. 299-300.
[6] Como anota Enrique Bacigalupo -citando a Reinhart Maurach-, es necesaria la presencia del elemento subjetivo adicional (animus rem simi habendi), pues de lo contrario, si fuera penalizado el sólo uso de un bien o de una suma de dinero, se colisionaría con las reglas del Derecho Civil Patrimonial (Estafa de Seguros: Apropiación Indebida. Buenos Aires, 1971, Editorial Pannedille, p. 66).
[7] Como indica José Ugaz (El delito contra la libertad de trabajo. En: Revista Themis 26, Lima, 1993, PUCP, p. 106), citando una ejecutoria del 22 de junio de 1979 del Supremo Tribunal Español referida a adeudos laborales, no existiría el delito de apropiación cuando el impago sea consecuencia inevitable de una crisis económica. Dicho criterio también se puede extender a los adeudos por aportaciones de la seguridad social en pensiones.
[8] ÁNGELES, F. (1991) Protección jurídico penal de los Derechos Laborales en el Perú. En: Derecho Penal. Libro Homenaje a Raúl Peña Cabrera, Lima, 1991, Ediciones Jurídicas, p. 32.
[9] GAMARRA, R. (1991) Violación de la libertad de trabajo. En: Series Penales, Lima: IDL, p. 117; CARO, C. (1995) El Derecho Penal Laboral en el Perú. En: Revista Themis 31, Lima, 1995, Revista de Estudiantes de la PUCP, página 238.
[10] Con la reforma del Código Tributario por la Ley 27038, los aportes de la ONP y EsSalud se consideran tributos. Sobre este tema, ver: TOYAMA, J. (2000) La sunatización de las aportaciones de la seguridad social. En: Revista Advocatus 2, Lima, Universidad de Lima, pp. 186-187.
[11] ABANTO, C. (2010) El delito de apropiación ilícita de las aportaciones de la seguridad social en materia de pensiones. En: Gaceta Penal 14, Lima, Gaceta Jurídica, pp. 118-119.
César Abanto Revilla
Profesor de Seguridad Social PUCP, UNMSM y USMP
Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, del Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social y de la Red Iberoamericana de Investigación en Seguridad Social