Introducción
Es incuestionable que el derecho que regula el trabajo subordinado deba ser diversificado, ello debido a la amalgama de relaciones jurídicas que regula en su seno. Así pues, una de estas situaciones jurídicas es la calificación de los trabajadores en puestos ordinarios o de confianza, lo cual se presenta tanto en el sector público como en el privado, sin embargo, a efectos del presente artículo sólo se analizarán las disposiciones normativas aplicables a los trabajadores o empleados de confianza del sector público, dado que los choferes de altos funciones, entre ellos, los magistrados supremos u otros, ejercen sus funciones en ese ámbito específico.
De este modo, para comprender la situación de los trabajadores de confianza en el sector público, debemos entender -prima facie- que pueden estar sujeto a las disposiciones normativas del régimen laboral público (Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público; y la Ley 30057, Ley del Servicio Civil, entre otras), como a las disposiciones del Decreto Supremo 003-97-TR y del Decreto Supremo 001-96-TR (Reglamento). Cabe indicar que este es el marco normativo vigente aplicable en el sector público pues anteriormente existían otras normas que regulaban la actividad del trabajador de confianza1.
Marco normativo general de los trabajadores de confianza en el Sector Público
Disposiciones normativas del sector público
En el artículo 4 inciso 2 de la LMEP se prescribe que empleado de confianza es aquel “que desempeña cargo de confianza técnico o político, distinto al del funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso será mayor al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad. El Consejo Superior del Empleo Público podrá establecer límites inferiores para cada entidad. En el caso del Congreso de la República esta disposición se aplicará de acuerdo a su Reglamento”.
Por otro lado, los trabajadores de confianza podían ser contratados a través de las disposiciones normativas del Decreto Legislativo 1057, modificado por la Ley 29849, conforme al cual se determinó el carácter laboral y no administrativo del CAS. A modo de ejemplo, Abanto y Paitán (2020), refieren que:
Teniendo en consideración la primera disposición complementaria final de la Ley 29849, un servidor de la carrera administrativa (nombrado) del régimen del Decreto Legislativo 276 puede vincularse con la misma entidad en un cargo de confianza bajo el régimen del Decreto Legislativo 1057 (CAS), en tanto extinga o suspenda de modo perfecto su vínculo primigenio, a efectos de no incurrir en la prohibición de doble percepción de ingresos de Estado. (p. 220)
Finalmente, los trabajadores de confianza pueden estar sujetos a las disposiciones normativas de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil, en cuyo artículo 3 literal e) prescribe que servidor de confianza es “un servidor civil que forma parte del entorno directo e inmediato de los funcionarios públicos o directivos públicos y cuya permanencia en el Servicio Civil está determinada y supeditada a la confianza por parte de la persona que lo designó. Puede formar parte del grupo de directivos públicos, servidor civil de carrera, o servidor de actividades complementarias. Ingresa sin concurso público de méritos, sobre la base del poder discrecional con que cuenta el funcionario que lo designa. No conforma un grupo y se sujeta a las reglas que correspondan al puesto que ocupa”. En cuanto ello, la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir) ha establecido en el considerando 2.9 de su Informe Técnico 910-2019-SERVIR-GPGSC, de fecha 20 de junio del 2019, que:
Entre los rasgos determinantes de los servidores civiles de confianza se tienen, de un lado, el hecho que estos se encuentran en el entorno de quien los designa o remueve libremente, y de otro lado, en el hecho de que la confianza en mención responde a la naturaleza de las labores a desempeñar. En este punto, es preciso mencionar que por el entorno de quien los designa o remueve no debe entenderse necesariamente con estar en la misma unidad orgánica y bajo la directa supervisión del funcionario con facultad para realizar dicha designación.
Asimismo, en el Informe Técnico 186-2014-SERVIR/GPGSC, se precisa que “la categoría de empleado de confianza en la Administración Pública debe ser analizada no solo desde la perspectiva de las normas que regulan el régimen de dicho empleado, sino también lo que establece la Ley Marco del Empleo Público”.
Normas del régimen laboral privado aplicables al Sector Público
En el régimen laboral privado se regula los alcances del trabajador de confianza a través del Decreto Supremo 003-97-TR y del Decreto Supremo 001-96-TR (Reglamento). En ambas normas se regula las características y el procedimiento para su calificación. Otra norma que regula los alcances de estos trabajadores es el Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por el Decreto Supremo 008-2002-TR, donde se establece que los trabajadores de dirección no están comprendidos dentro de la jornada máxima y, de otro lado, que los trabajadores de confianza no directivos tampoco o están, a menos que estén sujetos a la fiscalización del empleador.
Al respecto, en el artículo 43 del Decreto Supremo 003-97-TR, se considera como trabajador de confianza a aquel que labora en “contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales”.
Así pues, se han establecido criterios para la calificación del trabajador de confianza2 tales como: a) que tenga contacto directo con el empleador o con el personal de dirección, y b) que tenga acceso a información de carácter reservado de la empresa o contribuya a la formación de las decisiones empresariales. Sobre este último punto, el Tribunal Constitucional en una reciente sentencia ha establecido que no es trabajador de confianza si no tiene acceso a secretos comerciales o profesionales3; y si bien el máxime intérprete de la constitución no ha definido que se considera como secreto comercial, recurriendo a la doctrina de la propiedad intelectual, Tobón Franco (2009) lo define como:
El término secretos comerciales se usa para referirse a toda aquella información contenida en recetas, fórmulas, prácticas, diseños e investigaciones, que no es generalmente conocida ni fácilmente obtenible por el común de las personas, que tiene una utilidad práctica en los negocios y que otorga a su titular una ventaja sobre la competencia. (p. 17)
Asimismo, se considera como secreto profesional a la información de carácter reservada que es obtenida con ocasión al desarrollo de una actividad profesional. A modo de ejemplo, se considera a las secretarias del área de gerencia como trabajadoras de confianza porque dentro de sus actividades laborales tienen un vínculo estrecho con el empleador y en ciertas ocasiones tienen acceso a información importante de la empresa4. Conforme lo señala Quispe (2021), este tipo de trabajador son calificados como de confianza “no por su poder decisorio sino por la estrecha vinculación que mantienen con sus empleadores o jefes inmediatos, en el ejercicio de sus funciones, que a su vez le permiten tener acceso a información de carácter reservada” (p. 60).
En el segundo tipo, tenemos a los trabajadores que comparten su opinión con el empleador, sus representantes o trabajadores de dirección, como es el caso de los asesores, donde se presta especial atención al contenido de la información emitida pues esta “deberá tener relación directa con el giro del negocio de la empresa, pues en función a dicha información procesada, el empleador se encontrará en posibilidades de adoptar una decisión con aptitud de trascender en el desarrollo del negocio o actividades que desarrolla en el mercado o la comunidad; descartándose de esa manera el procesamiento mecánico de información que carezca de un análisis sustantivo”5.
El componente de la confianza en la relación laboral
La confianza como elemento configurativo del contrato de trabajo
Tanto para los trabajadores de confianza a los que se les aplica las normas del régimen laboral público como a los que les aplica el régimen laboral privado, se debe determinar en qué consiste la confianza como elemento configurativo de la relación laboral. Así pues, de lo expuesto ut supra, se destaca que en ninguno de los instrumentos normativos se ha determinado si la naturaleza de la confianza es de carácter subjetivo o, por el contrario, tiene una naturaleza objetiva. Sobre el particular, en Informe Técnico 910-2019-SERVIR-GPGSC, anteriormente citado, Servir precisa que uno de los rasgos determinantes de los servidos civiles de confianza es que la confianza responde a la naturaleza de las labores a desempeñar. Esto significa que la confianza es vista por la entidad administrativa como un elemento objetivo de la relación laboral dado que se compone por la naturaleza y características de las funciones o actividades que realizará el trabajo, y no sobre la vinculación personal que exista entre el trabajador y el empleador.
A pesar de ello, esto solo sería de aplicación -en todo caso- para los trabajadores de confianza que estén adscritos al régimen del servicio civil mas no a los demás. Por lo que, este autor considera que la confianza que se adscribe a la nomenclatura jurídica que reciben estos trabajadores debe ser entendida desde una perspectiva objetiva, básicamente, fundamentada en la naturaleza y funciones del cargo que desempeñará la persona contratada; por lo cual, no debe entenderse por “confianza” a esa vinculación de naturaleza subjetiva proveniente de una estrecha familiaridad o afinidad entre el empleador y el trabajador, previo a su contratación.
Al respecto, Toyama y Zarins (2019), que refieren que “la confianza deriva de una cuestión objetiva, de las características del puesto concreto. La confianza se deriva de la posición, no de la confianza que genera una persona para el empleador” (p. 85). Al respecto, este criterio coincide con lo señalado por el Tribunal Constitucional, en cual ha referido que “no es la persona la que determina que un cargo sea considerado de confianza. La naturaleza misma de la función es lo que determina la condición laboral del trabajador”6. En ese sentido, es indiscutible que la confianza se basa en razones objetivas y no en l mera liberalidad del empleador para catalogar a un trabajador como de confianza cuando sus funciones no tengan dicha naturaleza.
Acceso al cargo de confianza y procedimiento para su calificación
En cuanto al acceso de los trabajadores de confianza, debe señalarse que si bien el artículo 5 de la LMPE7 se establece el acceso al sector público a través de concurso público de méritos, ello no sería aplicable en cuanto a los trabajadores de confianza, en tanto el artículo 40 de la Constitución Política refiere que “no están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza”. En ese sentido, se puede contratar sin previo concurso público como sucede en ciertas entidades estatales donde se contrata a un personal de confianza sin tal requerimiento. Asimismo, pueden acceder a través de una contratación administrativa de servicios conforme a lo señalado anteriormente.
Con relación a esto, Díaz (2017) precisa que el acceso a un puesto de confianza se puede realizarse de dos modos:
i) De forma directa, es decir, el trabajador contratado originariamente para que cumpla funciones propias de un cargo de confianza, teniendo conocimiento desde el inicio de sus actividades; y, ii) por promoción, esta forma hace referencia a aquellos trabajadores que fueron contratados desde un primer momento, para desempeñarse en funciones ordinarias y que con el pasar del tiempo hicieron carrera dentro de la empresa [o de una entidad] y más adelante asumieron un cargo de confianza. (p. 230)
Ahora, respecto a la calificación del puesto de confianza, en el considerando 2.4 del Informe Técnico 175-2017-SERVIR/GPGSC, de fecha 03 de marzo del 2017, precisa que “corresponde a cada entidad, efectuar la correspondiente clasificación y calificación de los cargos en atención a su estructura orgánica y necesidades, observando los criterios generales contenidos en la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público”; este criterio es confirmado en el Informe Técnico 329-2019-SERVIR/GPGSC, de fecha 26 de febrero del 2019. En ese sentido, corresponderá a las entidades pública la calificación de los cargos confianza en sus diversos instrumentos normativos o de gestión (MOF, ROF, CAP, PAP, entre otros).
Asimismo, resultan aplicables las normas del sector privado, en tanto sea aplicables a los trabajadores de confianza, por lo que se debe mencionar lo señalado en el artículo 59 del Decreto Supremo 001-96-TR que prescribe que el procedimiento para la calificación de un trabajador de confianza o dirección es el siguiente: a) Identificación y determinación del puesto en la empresa, b) Comunicación por escrito a los trabajadores que ocupan esos cargos, informando dicha calificación, y, c) Consignación en el libro de planillas y boletas de pago la calificación correspondiente.
A pesar de ello, el artículo 60 de dicha norma prescribe que el empleador debe cumplir tales formalidades, pero el hecho de no hacerlo, no enerva la condición de un trabajador de confianza si acredita o prueba dicha naturaleza. Así, se hará aplicación del principio de primacía de la realidad, pues, a pesar de que no cumpla con el procedimiento de calificación, se puede concluir o inferir que es un trabajador es de dirección o confianza a partir de la naturaleza de su cargo y de las funciones o actividades que desarrolla.
En efecto, el Tribunal Constitucional ha establecido que la categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones que desempeña y no de la denominación del puesto8. Asimismo, ha señalado que un cargo de confianza es considerado como tal de acuerdo a las funciones que ocupa el trabajador, no importando si está establecido de modo explícito en el contrato de trabajo9 o detallado en las boletas de pago del trabajador10.
Los choferes o conductos de vehículos en el Sector Público
La naturaleza funcional de los choferes o conductores
Resulta importante esclarecer la naturaleza funcional de los choferes, es decir, si deben considerarse como obreros o empleados del sector público. Al respecto, antes de determinar ello, corresponde precisar que implica ser un empleado u obrero. Así pues, la Segunda Sala Especializada Laboral de la Corte Superior de Justicia de La Libertad establece que:
La calificación de los servidores entre empleados y obreros, se encuentra estrechamente relacionada a la diferencia que se le puede realizar, de manera general, a las labores que realiza un obrero respecto a las de un empleado público, pues radica en que, mientras el primero realiza laborales, predominantemente, operativas o manuales, el segundo realiza labores, predominante, intelectuales o de oficina lo cual implica que requiere un cierto grado de calificación a diferencia del primero. No obstante, a raíz del desarrollo tecnológico es muy difícil referirnos a labores con prevalencia solo física o solo intelectual; configurándose esta diferencia, en un baremo o criterio diferenciador relativo que la jurisprudencia y la ley nos obliga a realizar11.
Asimismo, dentro de la categoría de obrero puede subclasificarse en calificados y no calificados, conforme lo ha establecido el Primer Juzgado de Trabajo Transitorio de Trujillo (CSJLL)12:
| Obreros calificados | Obrero no calificado |
| Aquellos que, para la efectiva, cabal e integral ejecución de sus funciones y/o servicios, requieren un conocimiento técnico y/o científico previo que se complementa con el despliegue de su fuerza física que, a su vez, es un elemento predominante de su quehacer diario, pero que, por sí sola, no sería suficiente para arribar al resultado perseguido por el empleador contratante, en las condiciones idóneas del servicio encomendado, garantizando la seguridad del prestador y la calidad del quehacer asignado. | Al cual le basta con la repetición habitual de un determinado comportamiento físico que le otorga las condiciones necesarias para ejecutar plenamente una actividad específica, por ejemplo, el barrido de calles, la recolección de residuos sólidos, la estiba y desestiba, entre otras |
Ahora bien, partiendo desde un análisis de la función principal del chofer que -por máximas de la experiencia- consiste en la conducción de un vehículo, podría clasificarse como un obrero al ser una actividad mecánica de carácter repetitiva. Sin embargo, aquí surge de una divergencia en cuanto a su subclasificación; es decir, si considerarlo como obrero calificado o no calificado. Siendo así, este autor considera que subclasificación dependerá de cada caso concreto, pues, donde se advierta que no existe mayor cualificación deberá considerarse como obrero no calificado, pero, en caso contrario, la labor requiera una cualificación superior se deberá considerar como obrero calificado.
A modo de ejemplo, en el Clasificador de Cargos de la Municipalidad Distrital de Alonso Alvarado (San Martín) del año 2010, se precisa que el chofer de camioneta tiene como:
| Función principal | – Conducción de vehículos motorizados y reparación sencilla del vehículo. |
| Funciones específicas | – Conducir la camioneta de propiedad de la Municipalidad en comisión de servicio. – Transportar a funcionarios de alto nivel jerárquico. – Efectuar viajes fuera de la jurisdicción distrital en comisión de servicio. – Velar por el mantenimiento y buen estado del vehículo asignado. – Conducir el vehículo sin llevar en esta, personas ajenas al a municipalidad. – Llevar consigo los documentos del vehículo (tarjeta de propiedad, revisión Técnica, SOAT). |
| Requisitos | – Instrucción secundaria completa. – Brevete profesional con la categoría correspondiente para el manejo del vehículo asignado. – Acreditar capacitación en mecánica automotriz. – Experiencia de 4 a 6 años de experiencia en conducción de vehículos. |
Así pues, podría clasificarse este chofer como un obrero calificado dado que su actividad requiere ciertos conocimientos técnicos asociados a la conducción del vehículo y reparación del mismo. Cabe indicar que esta diferenciación no resulta superflua pues tiene incidencia en el campo práctico, especialmente, en lo que respecta en la aplicación del Precedente Vinculante Huatuco (Expediente 05057-2013-PA/TC) y el derecho a la reposición a los obreros, pues, al existir ciertos criterios objetivos de cualificación de los obreros, podría requerirse el acceso al sector público a través de un concurso de méritos; sin embargo, la jurisprudencia generalizada establece que a los obreros en general no les resulta aplicable dicho precedente, siguiendo el criterio establecido en el Expediente 06681-2013-PA/TC. En efecto, la Segunda Sala Especializada Laboral de la Corte Superior de Justicia de La Libertad ha establecido que los choferes del Ministerio Público tienen la calidad de obreros y no de empleados13.
Régimen laboral aplicable
Del mismo modo que respecto a la naturaleza funcional, en la jurisprudencia fluctúan diversos criterios. Así pues, el primero de ellos sitúa al chofer dentro del régimen laboral común. Este criterio se sustenta en que, al ser considerado como obrero, le corresponde la aplicación de las reglas del Decreto Supremo 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Sin embargo, también puede ser contratado mediante contratos administrativos de servicios, pues, si bien los choferes pueden ser calificados como obreros, Servir ha señalado que el Informe Técnico 414-2019-SERVIR/GPGSC, de fecha 13 de marzo del 2019, que las municipalidades sí pueden contratar a obreros bajo régimen CAS. Por lo tanto, existe un criterio de permisibilidad para que los choferes calificados como obreros sean contratados mediante el régimen CAS. Asimismo, en caso sean considerados como empleados, les sería aplicable el régimen laboral del 276.
Los choferes de los altos funcionarios como trabajadores de confianza
El criterio de la Corte Suprema
En la Casación 19281-2016-Lima, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República establece que los choferes de altos funcionarios públicos (específicamente jueces supremos) son trabajadores de confianza en virtud de lo señalado en su considerando octavo:
- Tener contacto personal y directo con el empleador, en tanto las labores de los accionantes, son prestadas en contacto directo y constante con los señores Jueces Supremos lo que debe establecerse como relación directa con los representantes del empleador.
- Tener acceso a información de carácter reservado. Según la función desempeñada por los demandantes y por la naturaleza propia de la función estos tienen acceso a información reservada.
- Están supeditados a la confianza del Juez Supremo, por lo que el retiro de la misma constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave que son objetivos.
- Las labores desempeñadas por los demandantes consisten en el manejo de los autos que trasladan a los señores Jueces Supremos quienes son funcionarios públicos del más alto rango conforme lo establece el artículo 39 de la Constitución Política del Perú, y que por su naturaleza tienen acceso a información reservada y confidencial.
En el considerando noveno de la referida casación la Corte Suprema concluye que “las labores realizadas por los accionantes son la de conducir los vehículos en que se desplazan los señores Jueces Supremos, teniendo contacto personal y directo con ellos manejando así información reservada y confidencial durante el manejo del vehículo asignado, por lo que su cargo resulta ser uno de confianza” (El subrayado es nuestro).
Crítica a la decisión adoptada por la Corte Suprema
Habiéndose señalado ello, corresponde analizar si lo concluido por la Corte Suprema resulta el criterio idóneo respecto a la calificación de los trabajadores de confianza. Así pues, prima facie, si bien en el presente artículo se ha señalado que los trabajadores de confianza del sector público pueden estar adscritos al régimen laboral público o privado, en la sentencia en cuestión se realiza en análisis a partir de las reglas del régimen laboral privado; por lo que, se infiere que los choferes de los jueces supremos están adscritos al régimen laboral común. Esto resulta importante pues al inicio del artículo se inicio una disgregación de las normas aplicables a los trabajadores de confianza, por lo que, para el caso concreto, le serán aplicables las reglas del régimen laboral privado.
Ahora bien, sobre la calificación de los choferes como trabajadores de confianza, el argumento respecto al contacto personal y directo con el empleador no resulta suficiente para determinar que estamos frente a un trabajador de confianza. En efecto, realizar sus funciones directamente con Juez Supremo no lo transforma como un trabajador de confianza, dado que el personal que labora en la misma Corte Suprema (asistentes, relatores, auxiliares, técnicos, entre otros), también tratan directamente con estos altos funcionarios y ello no dota de confianza a su relación laboral a fin de calificarlos como tal.
En cuanto al acceso a información reservada, la Corte Suprema no establece que tipo de información es la que se comparte al chofer para que sea considerado como trabajador de confianza. Cabría preguntarnos cual podría ser esa información reservada a la cual accede el chofer en el desarrollo de sus funciones, pues si la función del chofer es trasladar a los magistrados supremos -conforme la misma corte lo señala- la información a la que accede sería el nombre de los magistrados, domicilios de los mismos, hora de salida y hora de entrada, entre otros aspectos circunstanciales de la relación laboral; información que -a rasgos generales- no nos parece que sea una razón suficiente para considerarlo de carácter reservada dado que, inclusive, dicha información puede ser conocida por otros trabajadores ordinarios o por la comunidad en general.
Cabe indicar que el componente de la confianza es consustancial a la relación de trabajo y no circunstancial. Es decir, que la confianza derivada de las propias funciones asignadas al cargo respectivo y no por situaciones ajenas a esta. Por ejemplo, si un vigilante, por error o casualidad, escuchara información de carácter reservada de la empresa, ello no lo convierte en un trabajador de confianza pues su posición o estatus es un trabajador ordinario, lo cual variará por el simple de haber accedido accidentalmente a información de carácter reservada. En contraposición a una secretaria o asistente de un gerente que generalmente es un trabajador de confianza pues accede a información reservada no de modo circunstancial sino debido a la naturaleza de sus funciones o labores; lo cual no sucede con el chofer pues su función principal y la naturaleza de su cargo se circunscribe a conducir un vehículo y no al acceso de información confidencial
Con relación a esto último, concordamos con el voto en minoría de la Jueza Suprema Diana Rodríguez Chávez recaído en la Casación Laboral N.º 19281-2016-Lima, donde refiere que:
a) (…) si los conductores o choferes de los jueces supremos acceden a información de carácter reservado, ello sería por una situación muy casual o accidental, no porque su función de conductores o de traslado del magistrado, así se lo permita; además, resulta fuera de toda duda, que si ello sucediera, pues estas personas, tendrían que mantener la reserva del caso, como sucedería si el personal de servicio, o cualquier otro, circunstancialmente acceda a este tipo de información, sin que por ello, se les pueda calificar como trabajadores de confianza
Asimismo, debe tenerse en cuenta lo señalado por el Tribunal Constitucional en la la STC 02702-2018-PA, donde se concluye que no es trabajador de confianza si no tiene acceso a secretos comerciales o profesionales. Al respecto, el chofer tiene como oficio o profesión la conducción del vehículo, por lo que la información principal a la que tendría acceso sería los datos del vehículo y estado mecánico, porque ello está asociado al cargo y profesión que desempeña, mas no al acceso a información reservada de los magistrados a la cual puede o no tener acceso.
De este modo, lo señalado por la Corte Suprema no se habría configurado dado que la función principal del demandante no tiene como sustento el acceso a información reservada del empleador, inclusive, la información general a la que podría tener acceso respecto del magistrado podría ser conocida por otros trabajadores comunes u ordinarios. Sumado a ello, la Corte Suprema analiza este aspecto sin hacer mayor énfasis en el contenido de la información reservada, aspecto que es relevante dado que ello determinaría si el trabajador debe ser considerado como de confianza o no.
Ahora, sobre que los choferes están supeditados a la confianza del Juez Supremo, cabe indicar que la contratación de choferes no podría sujetarse a ese parámetro de subjetividad y discrecionalidad del Juez Supremo, dado la naturaleza y función de ser chofer no implica de por sí ser un trabajador de confianza. En efecto, en toda la administración pública existen trabajadores que realizan la labor de conducción de vehículos, sea de altos funcionarios o de trabajadores ordinarios, y sobre esto último, no implica necesariamente un motivo para considerarlo como trabajadores de confianza; más aún, éstos podrían ingresar por concurso público de méritos o por contratación administrativa de servicios, como se ha visto anteriormente, por lo que no resultaría válido considerarlo como trabajadores de confianza dada que su designación o contratación no estaría condicionada a la discrecionalidad del magistrado.
Finalmente, por máximas de la experiencia, los trabajadores de confianza tienen la naturaleza de empleados al tener una preeminencia de labores intelectuales frente a las manuales. Por lo que, al ser calificados los choferes como obreros -conforme se ha establecido anteriormente, podría inferirse que la propia naturaleza de su cargo no permitiría la calificación como trabajador de confianza dado que su función como obrero es la conducción de vehículos y no el acceso a información reservada que accidentalmente conozca. Esto es importante resaltar pues el acceso a ese tipo de información se asocia a una labor intelectual y no manual; por ejemplo, si un vigilante o personal de limpieza de la sede judicial -que generalmente son calificados como obreros- escucharan sobre asuntos privados de un caso en particular que se esté ventilando en el despacho, ello no lo convertiría automáticamente en un trabajador de confianza dado que su cargo y función está asociada al desarrollo de actividades manuales y mecánicas, mas no a labores intelectivas asociadas al desarrollo de una labor jurisdiccional,
En consecuencia, el criterio adoptado por la Corte Suprema resulta injustificado y, por ende, atentatorio contra los derechos de los choferes que laboran para los altos funcionarios (jueces supremos), dado que clasificarlos como trabajadores de confianza implica reducir o excluirlos de determinados derechos laborales.
Principales consecuencias jurídicas de la variación del criterio
Estabilidad laboral
Al no considerarse como trabajadores de confianza a los choferes de los jueces supremos u otros altos funcionarios, entonces gozarían de estabilidad laboral en el empleo pues el retiro de confianza no implicará la extinción del vínculo laboral si no que deberá extinguirse el contrato de trabajo por una causa justa predeterminada por ley. Entonces, al desvincularlo sin motivo justificado, tendrá derecho a la indemnización por despido arbitrario o a la reposición, ello dependiendo de la aplicación o no del Precedente Vinculante Huatuco, conforme lo hemos señalado anteriormente.
Periodo de prueba
Al haberse considerado como trabajadores de confianza, el periodo de prueba se les extendió a seis (6) meses; sin embargo, al modificarse este criterio deberá considerarse solo tres (3) meses como periodo de prueba al ser un trabajador ordinario.
Pago de horas extras
Los trabajadores de confianza, no tienen derecho al pago de horas extras en caso no estén sujeto a fiscalización; sin embargo, al variarse el criterio de la Corte Suprema, los choferes de los magistrados supremos tendrán derecho al pago de horas extras luego de excedida su jornada de trabajo. Sin embargo, el problema aquí se presenta en determinar la jornada laboral, pues, los choferes -por máximas de la experiencia- se consideran como trabajadores con lapsos de intermitencia; a pesar de ello, existen criterios jurisdiccionales en los que se ha establecido que en caso de determinados choferes14 se establece un máximo (12) horas como jornada laboral, por lo que consideramos que dicho criterio podría ser extensible en caso corresponda.
Aquí cabe indicar lo señalado en el Informe Técnico 1286-2019-SERVIR/GPGSC, de fecha 20 de agosto del 2019, conforme al cual:
Para determinar si los servidores públicos que realizan las labores de chofer tienen derecho a la compensación de las horas realizadas en sobretiempo, deberá determinarse en primer término la naturaleza de la jornada laboral que ejecutan. Es decir, si los mencionados trabajadores están sujetos a jornadas intermitentes (no comprendidos en la jornada máxima), entonces no generarán trabajo en sobretiempo u horas extras.
Al respecto, diferimos respecto de dicho criterio al no establecer un tope o límite a la jornada de los choferes, pues ello sería atentatorio a los derechos de descanso y disfrute del tiempo libre; por lo que, consideramos que adicionalmente a lo señalado por Servir, debería incorporarse el tope de doce (12) horas, en cuyo exceso, correspondería el pago de horas extras.
Derechos colectivos
Los trabajadores de confianza tienen un impedimento de afiliación sindical conforme al artículo 42 de la Constitución donde se establece para los servidores públicos con cargos de dirección o de confianza. Asimismo, el inciso b) del artículo 12º del Decreto Supremo 010-2003-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, establece que los trabajadores de dirección y de confianza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organización sindical lo permita. Sin embargo, con la variación del criterio, los choferes podrán afiliarse al sindicato, participar en las negociaciones colectiva e, inclusiva, ejercer su derecho a huelga toda vez que serán considerados como trabajadores ordinarios.
Conclusiones
- Los trabajadores de confianza en el sector público tienen una variada regulación, desde el Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, la Ley 30057, Ley del Servicio Civil, así como a las disposiciones del Decreto Supremo 003-97-TR y del Decreto Supremo 001-96-TR (Reglamento).
- La confianza es un elemento objetivo que subyace en las relaciones laborales donde interviene el empleador con el trabajador de confianza. A partir de este se configura el contrato de trabajo en virtud de la naturaleza del cargo o de las funciones y no de la mera denominación o calificación que se proporcione al trabajador.
- Entre los criterios para determinar cuando estamos ante un trabajador de confianza tenemos a que el trabajador tenga contacto directo con el empleador o con el personal de dirección y que tenga acceso a información de carácter reservado de la empresa (acceso a secretos comerciales o profesionales) o contribuya a la formación de las decisiones empresariales.
- No puede establecerse como regla absoluta que los trabajadores que realizan actividad de conducción de vehículos son obreros, pues dependerá de cada caso concreto y del criterio prestablecido por órgano jurisdiccional, conforme a lo señalado ut supra.
- El criterio adoptado por la Corte Suprema respecto a considerar a los choferes de los magistrados supremos como trabajadores de confianza no resulta idóneo, dado que no se ha calificado correctamente a tales trabajadores en virtud de la naturaleza de sus funciones; más aún si no se ha determinado el carácter de la información reservada a la que supuestamente tendrían acceso.
- La variación del criterio, que requiere ser analizada por los actuales miembros de la Corte Suprema u otros órganos jurisdiccionales, posibilitará el reconocimiento de mejores condiciones de trabajo y mayores derechos tales como la estabilidad laboral, pago de horas extras, reducción del periodo de prueba y goce de derechos colectivos para todos los choferes que laboren para altos funcionarios.
Referencias bibliográficas
Abanto, C. y Paitán, J. (2021). Instituciones del Régimen Laboral Público, (Primera Edición). Lima: Gaceta Jurídica.
Díaz, L. (2017). El retiro de confianza como causal de extinción de la relación laboral. A propósito del criterio jurisprudencial adoptado en la Casación Laboral 18450-2015-Lima. Actualidad Jurídica. Número 279. Lima: Gaceta Laboral.
Quispe, R. (2021). Límites de la jornada de los trabajadores de confianza. Soluciones Laborales. Año 14, Número 158. Lima: Gaceta Jurídica.
Tobón, N. (2009). Secretos industriales, empresariales y Know How. Medellín: Editorial Diké.
Toyama, J. y Zarins, F. (2019). Tutela laboral y retiro de la confianza. A propósito de una sentencia de la Corte Suprema. Soluciones Laborales. Año 9, Número 105. Lima: Gaceta Jurídica.
1 El primer vestigio normativo respecto a la regulación de los trabajadores de confianza en el Sector Público se encuentra en el derogado Decreto Ley 11377, Estatuto y Escalafón del Servicio Civil, en cuyo artículo 6 inciso c) prescribía que se considera como empleado público a los empleados adscritos entre los que se encuentran a los que desempeñan el cargo de secretario, asesor u otro cargo de confianza, técnico o político, cerca de altos funcionarios públicos. Asimismo, otro antecedente normativo es el Decreto Legislativo 650, Ley del Poder Ejecutivo, que establecía en su artículo 50 que los todos los cargos mencionados en el Título III de la referida ley (De los Ministerios) son de confianza, así como los cargos inmediato inferior al de Director General, los Secretarios Regionales, Director de Oficina Subregional de Desarrollo, Jefes de Instituciones Públicas Descentralizadas de Nivel Regional, Asesores, Directores Generales o Ejecutivos. Sin embargo, ambos instrumentos normativos no precisaban un concepto o definición respecto a lo que implicaba ser un trabajador de confianza, sino que sólo señala quienes tenían tal calidad, por lo cual, se analizará los instrumentos normativos que realizan una labor más exhaustiva respecto a dicho aspecto.
2 Casación 5453-2013-La Libertad, Fundamento Jurídico 2.3.
3 STC 02702-2018-PA/TC.
4 Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima. Expediente 225-2004-IND, Lima: 01.06.04.
5 Casación 5453-2013-La Libertad, Fundamento Jurídico 2.4.
6 STC 03501-2006-PA/TC, Fundamento Jurídico 11.
7 Artículo 5.- Acceso al empleo público El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades.
8 STC 01651-2005-PA/TC, Fundamento Jurídico 6.
9 STC 1651-2005-PA/TC, Fundamento Jurídico 7.
10 STC 1789-2006-AA/TC, Fundamento Jurídico 6.
11 Sentencia de Vista recaída en el Expediente 00141-2014-0-1618-JM-LA-01, Considerando 2.2.
12 Sentencia recaída en el Expediente 00142-2016-0-1618-JM-LA-01, Considerando Décimo Sexto.
13 Expediente 00624-2016-0-1601-JR-SP-02, Considerandos 3.1.6 y 3.1.7.
14 Pleno Jurisdiccional Nacional en Materia Laboral y Procesal Laboral (2017).
Roy Alexis Quispe Agipe
Asistente Judicial en la Corte Superior de Justicia de La Libertad. Bachiller en Derecho y Ciencias Políticas por
la Universidad Nacional de Trujillo. Ex Pasante de la Segunda Sala Especializada Laboral de la Corte Superior
de Justicia de La Libertad. Presidente del Círculo de Estudio e Investigaciones del Trabajo (CEITRA).