1. La libre competencia y el derecho laboral ¿disciplinas contrapuestas?
Las políticas de competencia no suelen ser relevantes a los fines del derecho laboral cuando se trata de diseñar la legislación en la materia o adoptar una decisión en casos concretos. Así, por ejemplo, cuando se analiza la justificación de determinada práctica comercial –que puede afectar al proceso competitivo– no se toma en cuenta si esta buscaba salvaguardar el interés de los trabajadores de la empresa que adopta dicha práctica. En tal sentido, es usual que determinadas empresas que están siendo investigadas por incurrir en una práctica anticompetitiva (por ejemplo, la imposición de ventas atadas por parte de una empresa monopolista) aleguen en su defensa que requerían incrementar sus ingresos para evitar despidos masivos o recortes salariales, situación que, sin embargo, no las exime de responsabilidad en materia de libre competencia.
De igual forma, cuando se analizan operaciones de concentración entre diversas empresas (fusiones o adquisiciones) que podrían afectar la competencia en el mercado, poco importa si producto de esta operación se reducirá el personal o se producirán ceses colectivos a efectos de que la autoridad de competencia apruebe o rechace dicha operación.
La explicación a esto es que el objetivo de las políticas de competencia en sentido estricto no es proteger las relaciones laborales. Es casi una posición mayoritaria1 que el objetivo que debe perseguir la legislación de libre competencia es preservar el proceso competitivo (en base a la eficiencia económica) para el bienestar de los consumidores.
Muchas veces este objetivo suele enfrentarse, como lo demuestran los ejemplos antes expuestos, con el interés de los trabajadores. Así, poco importa para el Derecho de la libre competencia si, como consecuencia del proceso competitivo, alguna empresa deviene en una en crisis y debe salir del mercado, con la consecuencia que esto puede desencadenar al originar despidos masivos y la situación de desempleo de su personal.
Si el proceso competitivo en base a eficiencia determina que una empresa tenga que salir del mercado, ello es deseable pues el mercado castiga a aquellos que no pueden satisfacer las necesidades de los consumidores (el objetivo final de las políticas de competencia) así se terminen afectando a otros actores involucrados como lo son los trabajadores. En cambio, el objetivo de la legislación laboral apunta, más bien, a proteger al trabajador frente a las decisiones que su empleador pueda adoptar al ser el primero la parte débil en esa relación fáctica que ambos entablan en el marco de la contratación laboral.
Esta contraposición potencial entre derecho laboral y la libre competencia puede encontrarse en el plano práctico, por ejemplo, cuando se manifiesta el ejercicio de la libertad sindical. Por un lado, encontramos que el Derecho Laboral reconoce como derechos fundamentales a la libertad sindical, la negociación colectiva y la huelga, derechos colectivos que ostentan los trabajadores y que pueden ejercitar para proteger sus intereses y obtener mejoras frente a sus empleadores; siendo estos derechos protegidos al nivel jurídico más importante como lo es el plano constitucional.
Sin embargo, como previamente deslizamos, la libertad sindical puede en algunas situaciones contraponerse al proceso competitivo en el mercado laboral. Un caso muy conocido, que incluso concluyó con la emisión de un precedente de observancia obligatoria, es el del Terminal Salaverry contra el Sindicato de Estibadores de dicho puerto2. En este caso, el sindicato había acordado entre sus miembros que se impediría que el Terminal contrate a estibadores que no formen parte del referido sindicato (mediante actos de boicot y hostigamiento), excluyéndolos del mercado de estiba y desestiba. Lo curioso de esto es que, según la información expuesta en torno a este caso, los trabajadores del sindicato eran poco eficientes desde la óptica del negocio (demoraban más de lo normal en el proceso de estiba de embarcaciones), lo que llevó al Terminal a contratar e incluso capacitar a estibadores no sindicalizados, generando la reacción antes descrita por parte del sindicato.
Este es un ejemplo de cómo la libertad sindical es empleada, de cara al Derecho de la Libre Competencia, de forma distorsionada, afectando el proceso competitivo en el mercado laboral; pese a que, desde la óptica del Derecho Sindical, prácticas como las descritas puedan resultar válidas tal como lo ha señalado la Organización Internacional del Trabajo3, cuando ha indicado, por ejemplo, que las clausulas closed shop “son compatibles con el Convenio [de la OIT], a condición de que sean el resultado de negociaciones libres entre las organizaciones de trabajadores y de empleadores”.
Ahora bien, no siempre el derecho laboral y la libre competencia se encuentran en situaciones contrapuestas. Hasta ahora hemos apreciado que los trabajadores son competidores entre sí y buscan captar el interes de los empleadores, demandantes de sus servicios. Pero veamos otra faceta del mercado laboral: aquella en la que los empleadores compiten entre sí para captar o retener trabajadores talentosos, independientemente de si compiten en los productos o servicios que ofrecen.
2. La reciente guía informativa del Indecopi
En ese contexto, el Indecopi emitió recientemente la “Guía Informativa sobre Acuerdos Anticompetitivos entre empresas en el ámbito laboral”, la cual busca orientar a las empresas –especialmente, a sus áreas de recursos humanos– respecto de posibles prácticas que contravienen la libre competencia. Se debe resaltar, no obstante, que la propia guía señala expresamente que con esto no se busca “limitar o restringir la potestad de las empresas para que individualmente puedan determinar y ejecutar las políticas laborales que estimen pertinentes conforme a sus necesidades y según los límites previstos por la legislación laboral”.
Así, por ejemplo, la guía establece un par de conductas que las empresas deben evitar a fin de minimizar riesgo de incumplir con la normativa de libre competencia, conforme a la experiencia comparada en otros ordenamientos:
2.1 Acuerdos de no contratar trabajadores
Acuerdos entre empleadores para no contactar, solicitar ni contratar trabajadores de las otras empresas que forman parte del acuerdo. Esto significa, en palabras de la guía, que estas empresas acuerdan “no robarse” trabajadores. Esto afectaría el proceso competitivo entre las empresas (como empleadores ofertantes de puestos de trabajo), pues incide directamente en en las condiciones laborales ofrecidas a los trabajadores (como demandantes de puestos laborales).
Esta restricción a la competencia genera pocos incentivos para mejorar las condiciones laborales de sus trabajadores actuales (sueldos, bonos, beneficios no económicos), pues sus alternativas se reducen o limitan a raíz de este tipo de acuerdos. Piénsese en un trabajador que posee un valor agregado. Sin esta restricción4, otras empresas –del mismo rubro o no– podrían intentar reclutarlo ofreciéndole condiciones laborales más atractivas. El empleador actual se vería forzado a igualar o mejorar esas condiciones, generándose una tensión competitiva que redunda en beneficio de los trabajadores. Esta competencia se ve limitada por este tipo de acuerdos, generando como efecto una afectación al bienestar de los trabajadores (equivalentes en este caso como demandantes de puestos laborales), de forma muy similar al reparto de clientes entre competidores.
La guía pone diversos casos en los que autoridades de competencia a nivel internacional han investigado e incluso sancionado este tipo de prácticas. Casos en curso como el futbol profesional (México)5 en el que los clubes acordaban no negociar con jugadores de otros equipos cuyo contrato esté por concluir; o casos sancionados como el del sector salud (Reino de Países Bajos)6 en el que los hospitales acordaron no contratar por el plazo de un año a anestesiólogos que dejaran de trabajar para otro hospital que formaba parte del acuerdo, son muestras de la importancia de este tipo de acuerdos para las autoridades de competencia a nivel internacional.
2.2 Acuerdos para fijar remuneraciones
Si la anterior práctica podía ser equiparada con un acuerdo anticompetitivo de reparto de clientes, el acuerdo para fijar remuneraciones sería equivalente a un acuerdo de precios o condiciones comerciales.
En efecto, esta práctica implica que las empresas acuerden cuáles serán las condiciones laborales (económicas o no) que aplicarán a sus empleados actuales y futuros. La guía cita el caso de la Asociación de Hospitales de Arizona (EEUU), “cuyos integrantes establecieron un programa unificado de tarifas que se les pagaría a aquellas enfermeras que trabajen jornadas diarias y temporales”7.
Ambas prácticas son sancionables independientemente del propósito u objetivo legitimo que se buscaba conseguir, como por ejemplo reducir costos, pues estas prácticas son consideradas como acuerdos colutorios horizontales sancionados bajo prohibición absoluta (cárteles duros).
Comentarios finales
Finalmente, cabe resaltar que la guía que mencionamos en estas líneas resulta de mayor importancia en un contexto como el actual. Así, por ejemplo, no resulta tan lejano imaginarnos que las empresas más afectadas por la pandemia generada por el COVID-19 (servicios turísticos, aerolíneas, entre otros) se pongan de acuerdo, a través de una asociación, para reducir los salarios de sus trabajadores o evitar que sus trabajadores más valorados puedan ser captados por las otras empresas. Todo ello con el fin de reducir costos y poder sobrellevar el impacto en época de crisis.
Esto último, además, atentaría contra la dignidad y el derecho de los trabajadores a poder negociar de manera libre con sus potenciales empleadores tanto su contratación como las condiciones salariales que regirían dichos acuerdos; lo cual, además, se enmarca dentro de la protección del derecho fundamental a la libertad de contratar (a elegir con qué empleador me vinculo, a decidir libremente si renuncio y a poder determinar el contenido salarial del acuerdo) y del derecho a una remuneración justa y equitativa para los trabajadores, derechos que no deben ser desprotegidos sobre todo en estos días en los que esta capacidad de negociar puede verse claramente mermada o hasta incluso anulada.
Por todo ello, la guía no solo permite evidenciar que este tipo de prácticas serán sancionadas por la normativa de Libre Competencia, sino también las consecuencias negativas en caso de incurrir en las mismas: multas millonarias a las empresas, posibles acciones de clase de los trabajadores afectados con la finalidad de obtener indemnizaciones, sanciones personales a los directivos de las empresas involucradas, entre otros sobrecostos. Al final, incumplir la norma puede conllevar a un mayor costo que aquel que se busca evitar al implementar estas prácticas.
1 Existe un debate sobre si las políticas de competencia deben proteger al bienestar del consumidor o al bienestar social; mientras que en otros ordenamientos se contempla que el objetivo es la integración económica (Unión Europea) o la protección de las micro y pequeñas empresas. Para referencias, ver ELZINGA, Kenneth G. “The goals of antitrust: other than competition and efficiency, what else counts?”, University of Pennsylvania Law Review, vol. 125, 1977, p. 1191.
2 Ver Resolución No. 0479-2014/SDC-INDECOPI.
4 Ciertamente, no desconocemos la existencia de cláusulas de no competencia. Si bien puede generar el mismo efecto, esta práctica constituye una decisión unilateral de cada empresa y no producto de una concertación. Además, las cláusulas de no competencia no son aplicables de manera general sino que deben ser utilizadas de manera razonable y proporcional en aquellas circunstancias en el el puesto, por sus características especiales (usualmente, traslado de know how), lo amerita y siempre aplicándolo de manera restrictiva. SIERRA HERRERO, Alfredo. “La cláusula de no competencia post-contractual en el contrato de trabajo”, Ius et Praxis vol.20, no.2, Talca, 2014.
Revisar el siguiente enlace (Última visita 3 de julio de 2020).
5 Ver el siguiente enlace citado por la guía.
6 Ver el siguiente enlace citado por la guía.
7 Guía Informativa sobre Acuerdos Anticompetitivos entre empresas en el ámbito laboral, pp. 8 Ver el siguiente enlace.
Carlos Beraún Mac-Long
Asociado senior en el área de competencia en Lazo & De Romaña. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Master of Science (MSc) en Derecho Comparado, Economía y Finanzas en International University College (IUC), Turín, Italia. Candidato a Magíster en Propiedad Intelectual y Competencia por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diplomado en Regulación y Competencia por la Universidad de Valladolid, España.
Elmer Huamán Estrada
Asociado senior del área laboral en Lazo & De Romaña. Con estudios concluídos en la Maestría de Derecho Laboral de la Pontificia Universidad Católica del Perú.