1. Introducción
En medio de la emergencia sanitaria por Covid-19, el Perú no sólo afrontó cambios sociales, sino también, normativos en diversos sectores. En especial, el ámbito laboral fue el que más reformas estructurales pudo tener. En particular, la tercerización laboral vino obteniendo un notable enfoque a raíz de su supresión en determinadas esferas.
Ahora bien, el día 10 de octubre de 2021 la Congresista Isabel Cortez Aguirre, quien lideraría la Comisión de Trabajo, propone eliminar la tercerización laboral junto a otras figuras legales pertenecientes al sector laboral. Sin embargo, las razones que sustentan esta idea podrían no ser las apropiadas para fundamentar el texto normativo que llegase a aprobar esta rigurosa medida.
Precisamente, la eliminación de la tercerización laboral en su totalidad, constituye un tema de debate que no solo incluye el ámbito legal, sino que, por la naturaleza del mismo, mueve las estructuras sociales del país entero. Este tema, resulta realmente crítico en un periodo como el actual; en el cual, la pandemia ha sacudido el número de puestos laborales, reduciendo gran parte de ellos en todos los sectores económicos del Perú y poniendo en tela de juicio las ayudas que podría generar el Gobierno ante la precaria situación.
Por tales razones, el propósito del presente artículo es analizar concretamente la situación y así, poder responder a preguntas como: ¿Es viable la eliminación de la tercerización laboral en el territorio nacional? ¿Qué dice la experiencia de otros países? ¿Es plenamente constitucional la propuesta parlamentaria? De esta manera, todos estos temas serán abordados a continuación.
2. La propuesta parlamentaria y un análisis comparado
Para muchos especialistas en la materia y grupos humanos involucrados, la propuesta emitida por la Comisión de Trabajo del Congreso de la República, causó asombro por las implicancias que conllevaría la aprobación de dicha medida. De esta manera, según declaraciones encontradas en diversos medios de comunicación, el sustento por el cual nace la idea de la eliminación total de la tercerización laboral, se debería a que, esta modalidad de contratación laboral habría sido utilizada con fines perversos en contra de trabajadores.
Para ser más específicos, se estaría hablando de la desnaturalización de la tercerización laboral. Asimismo, de probables indicios de corrupción entre los grupos empresariales comprendidos en el marco de determinada contratación, de una poco rigurosa fiscalización y de serias afectaciones a los derechos laborales y principios laborales que protegen al trabajador.
Si bien, resultan ser fundamentos ciertos, puesto que, la realidad nacional así lo ha podido llegar a evidenciar; la eliminación completa de la tercerización conllevaría a muchas más violaciones de derechos laborales y, a la génesis de numerosas consecuencias como: el acrecentamiento de la tasa de desempleo, informalidad, inseguridad ciudadana y otros factores relacionados.
De este modo, es propicio traer a colación lo sucedido en Ecuador. En donde, la Asamblea Nacional Constituyente mediante Mandato 08 de 2008, eliminó la tercerización laboral. Para comprender mejor, la imagen de la tercerización en el Ecuador era la misma que hoy se presenta en Perú, debido a que, se había convertido “[…] en la figura jurídica más común para evadir responsabilidades laborales por parte de varias empresas y así negarles estabilidad laboral a sus trabajadores” (Zambrano, 2008).
Empero, con esta disposición las políticas internas de cada empresa tenían que adaptarse a este nuevo modelo legislativo. Además, otro efecto de la supresión fue la disminución de la demanda de mano de obra, en razón a que, con todas las nuevas garantías y derechos que el trabajador poseía, los empleadores debían establecer un presupuesto que permitiese cumplir con lo estipulado en la ley correspondiente y, además, sustentar los gastos de la organización empresarial. Esto a su vez, concadenó en la reducción de la producción, por lo menos, hasta lograr cierta estabilidad en la situación financiera de determinada empresa.
Paralelamente, las empresas tercerizadoras, luego del Mandato promulgado durante el gobierno del expresidente Rafael Correa, cambiaron de ocupación o se eliminaron. Esto llevó a una reducción de plazas de trabajo y en razón a ello, el desempleo aumentó de forma acelerada. Por lo tanto, después de haber observado la situación de este país, podemos establecer que, si Ecuador sufrió estas penosas consecuencias cursando tiempos en los que, no existía ninguna crisis sanitaria mundial; las repercusiones serán mucho más severas y perjudícales para el Perú, cuando se está luchando contra la inestabilidad política y económica en medio de la pandemia por coronavirus.
3. La agudización del desempleo en Perú
Como anticipábamos, de tornarse aprobada la propuesta parlamentaria, nuestro país afrontaría nuevos problemas en los diversos sectores involucrados. Desde nuestra perspectiva, el principal efecto nocivo que observaríamos, sería: el rápido incremento de la tasa de desempleo en los distintos departamentos del territorio nacional.
Precisamente, según las recientes estadísticas del Diario Gestión -hasta el mes pasado- un 86% de empresas ya venían tercerizando sus servicios. Significando que, un grupo numeroso de personas vienen desarrollando labores bajo esta modalidad. En esa directriz, “si bien en los últimos años, muchas compañías han apostado por el outsourcing, este contexto ha potenciado sus beneficios, volviendo a las organizaciones más competitivas, lo que supone un alivio en tiempos de incertidumbre”. (Salgado, 2021, párr. 1)
De esta manera, “si se elimina, inmediatamente, habría dos efectos económicos en el mercado: el despido a más de 250,000 trabajadores que son de terceros; y la paralización de muchas actividades económicas, porque la tercerización presupone la especialización. Por ejemplo: Las mineras que contratan a empresas que son expertos en instalación de explosivos. Si se elimina la tercerización, eso ya no se podría realizar y tendría que hacerlo el propio personal de la empresa”. (Toyama, 2021, párr. 8)
Avanzando en nuestro razonamiento, la pérdida de empleo desmesurado acarrearía el alza porcentual de la informalidad ante una urgente necesidad de supervivencia de la persona. Ahora bien, considerando las cifras emitidas por el INEI, la tasa anualizada de informalidad (julio 2020-junio 2021) a nivel nacional fue 78.1%, sumados los ámbitos urbanos (72.5%) y rural (95.9%).
En consecuencia, resultaría conveniente corregir y ajustar determinadas falencias contenidas en la norma correspondiente, para impedir la continuidad de factores problemáticos y de ese modo, evitar la erradicación de la tercerización laboral de nuestro sistema jurídico porque -como ya se ha evidenciado- agudizaría su actual situación.
4. La inconstitucionalidad de la medida
Desde hace siete años, surgió un largo debate con la figura legal materia de estudio, puesto que, un 23 de julio del 2014 el Colegio de Abogados del Callao (en adelante CAC) demanda la inconstitucionalidad de múltiples artículos pertenecientes a normas que regulan la tercerización laboral, siendo estas: el Decreto Legislativo 1038 y, principalmente, la Ley 29245.
Para ilustrar mejor, los alegatos presentados por el CAC indican que, el artículo 3 de la Ley que regula los Servicios de Tercerización da pie a la desnaturalización de la presente figura legal, ya que, se utilizarían a contratistas con el fin de desarrollar la misma función o actividad que efectúa la empresa principal. Al mismo tiempo, hacen referencia a que, el art. 7 del mismo texto normativo, “[…] propicia un trato diferenciado entre los trabajadores de la empresa usuaria con los de la empresa principal, pese a que realizan las mismas labores”. (De la torre, 2020, párr. 7)
También indican que, el reducido plazo de prescripción -estipulado en el art. 9- sobre responsabilidad de la empresa, afecta el principio de igualdad y dignidad del trabajador. De manera semejante, sostienen que, la primera disposición complementaria brinda pésimas condiciones laborales y origina mayor precarización laboral. Empero, para el razonamiento del Tribunal Constitucional, los alegatos antes esbozados no significarían –propiamente- una trasgresión a los derechos del trabajador por parte de la tercerización laboral.
Llegados a este punto, el pronunciamiento del TC -publicado el 9 de marzo de 2020- con respecto al Expediente No. 0013-2014-PI/TC, expresa que “[…] debido a que los trabajadores tercerizados trabajan para la empresa tercerizadora y no para la empresa principal, un trato diferenciado entre estos no generaría una afectación a sus derechos ni a su dignidad”. Además, “[…] señaló que sí es correcto que se encargue una parte del proceso productivo de la empresa principal a los trabajadores tercerizados”. (O’hara, 2020, párr. 6 y 8)
De esta manera, el organismo en cuestión declara infundada la demanda y ratifica la constitucionalidad de la ley de tercerización laboral. En efecto, contra las sentencias de este organismo, no cabe impugnación alguna. De modo que, cualquier decisión que tome sobre materia constitucional, debe ser acatada por todas las instituciones del país, incluyendo a los distintos tribunales del Poder Judicial y a los demás órganos que componen el Estado.
Por lo tanto, tratar de eliminar la tercerización de servicios laborales -en nuestro país- de forma definitiva, resulta inconstitucional por contravenir el pronunciamiento del máximo intérprete de la Constitución. Por el contrario, “[…] gracias a esta sentencia se ha zanjado una discusión que se ha tenido por varios años acerca de la legalidad de la tercerización”. (Botton, 2020, párr. 4)
5. Estrategias claves para un mejor panorama
Para empezar, la transversalidad de la figura en cuestión, es el factor crucial para establecer los ajustes pertinentes a fin de no expandir las consecuencias hacia otros sectores. De manera que, especificar puntualmente qué actividades podrían tercerizarse, sería fundamental para los grupos empresariales que -muchas veces- no tienen en claro este punto tan controversial y poco dilucidado.
Además, mejorar los filtros por los que tendría que atravesar toda empresa que desee iniciar la tercerización de determinados servicios e igualmente, elevar el rango de fiscalización durante el proceso de contratación –sea en el ámbito público o privado- es fundamental para reducir los tan sonados casos de poca formalidad cuando –por ejemplo- se está por contratar para el desarrollo de funciones de limpieza.
Finalmente, “lo recomendable es que las empresas realicen una revisión de los contratos de tercerización de servicios y de intermediación laboral que tengan vigentes a la fecha a efectos de verificar si cumplen con las normas actuales, además de verificar cómo es que se prestan tales servicios en la realidad para descartar cualquier posibilidad de desnaturalización de dichos contratos”. (Oviedo, 2021, párr. 14)
6. Reflexiones finales
Definitivamente, el sólo hecho de pensar la posible eliminación de una figura que ya recibió el amparo constitucional; y la cual, acoge bajo su modalidad a cientos de trabajadores, hace estremecer a múltiples sectores. En palabras de Oviedo (2021) “la eventual eliminación de la tercerización supondrá un retroceso en la competitividad de las empresas, pues deberán realizar directamente actividades en las cuales no están especializadas”. (párr. 12)
En este sentido, aplicar medidas menos gravosas y severas haría que salvaguardemos miles de puestos de trabajo en el Perú y que, por lo tanto, la estabilidad laboral de nuestros compatriotas no se resquebraje cuando se está atravesando por un estado de emergencia sanitaria insoslayable. De esta forma, podríamos reducir la incertidumbre que se mantiene acerca de la vigencia de la tercerización de servicios.
Bibliografía
Botton, D. y O’hara, G. (11 de marzo del 2020). “TC resuelve que la tercerización laboral es constitucional“. Diario Gestión.
De la Torre, A. y Oviedo, C. (2020). Perú se pronuncia a favor de la tercerización laboral: “no vulnera derechos”. LexLatin.
Salgado, A. (2021). “Más de 86% de las empresas en Perú ya están tercerizando sus servicios”. Diario Gestión.
Toyama, J. (2021). “Comisión de Trabajo fija como prioridad eliminar tercerización, contratos CAS y locación de servicios”. Diario Gestión.
Zambrano, N. (2008). Breves comentarios a la eliminación de la tercerización e intermediación laboral en el Ecuador. Derecho Ecuador.
Diego Leonel Cornejo Cachay
Asistente Legal de “Cornejo Custodio – Abogados”. Conciliador extrajudicial con especialidad en Derecho de Familia. Escritor de Revistas Jurídicas Indexadas peruanas y extranjeras en materia laboral. Miembro de la Comisión de Derecho Laboral de la Sociedad Peruana de Derecho.