Es frecuente que los trabajadores que desarrollan actividades de guardianía o portería en edificios, quintas, condominios u otras unidades de vivienda, presten sus servicios en la informalidad, es decir sin un contrato de trabajo. Esto debido a la falta de constitución y formalización de la Junta de Propietarios, que es el máximo órgano de gestión en un inmueble sujeto a propiedad horizontal, conforme lo establece la Ley 27157 y su reglamento, este hecho pone a este conjunto de trabajadores en una posición de menoscabo de sus derechos laborales.
En efecto, la Ley 27157 establece los procedimientos para el saneamiento de la titulación y de unidades inmobiliarias en las que coexisten bienes de propiedad exclusiva y de propiedad común, tales como departamentos en edificios, quintas, casas en copropiedad, centros y galerías comerciales o campos feriales, otras unidades inmobiliarias con bienes comunes y construcciones de inmuebles de propiedad exclusiva, así como el procedimiento para la tramitación de la declaratoria de fábrica y el régimen legal de las unidades inmobiliarias que comprenden bienes de propiedad exclusiva y de propiedad común.
De acuerdo a lo establecido en la citada ley, las edificaciones antes señaladas deben contar necesariamente con un Reglamento Interno elaborado o aprobado por el promotor o constructor o, en su caso, por los propietarios con el voto favorable de más del 50% (cincuenta por ciento) de los porcentajes de participación, así como con la conformación de la Junta de Propietarios, constituida por los propietarios de todos los departamentos, la misma que se estructura en el Reglamento interno y funciona en la práctica cuando sus miembros son elegidos.
La Junta de Propietarios formalmente constituida e inscrita, pueden acogerse al régimen de la MICRO EMPRESA – REMYPE (1 a 10 trabajadores máximo), que establece beneficios laborales especiales propios de dicho régimen laboral, siempre y cuando se encuentre registrada en el REMYPE, entre ellos: remuneración mínima vital, vacaciones de 15 días de descanso remunerado, seguro integral de salud – SIS, régimen pensionario de AFP u ONP.
En caso la junta de propietarios no se encuentre formalizada, o no se encuentre registrada en el REMYPE, el personal que preste servicios de guardianía o portería en los edificios o condominios, se encuentra sujeto al régimen laboral general de la actividad privada, regulado por el Decreto Legislativo 728, correspondiéndole los beneficios laborales que corresponden al mencionado régimen, sin restricción alguna (gratificaciones legales en julio y diciembre, a razón de una remuneración completa en cada oportunidad, la CTS en mayo y noviembre, vacaciones legales de 30 días calendario de descanso físico remunerado por cada año de trabajo, asignación familiar, seguro de salud a cargo de Essalud y asumido por el empleador, aportaciones a la ONP o AFP, monto que será descontado de su remuneración).
Por otro lado, el Decreto Supremo 009-2010-TR establece condiciones de trabajo que se aplican a las personas naturales que brindan servicios de guardianía o portería en edificios de departamentos con fines de habitación, quintas, condominios, entre otras unidades con fines habitacionales. En ese sentido, conforme lo establecido en el citado decreto supremo, se deberá otorgar a estos trabajadores condiciones de trabajo óptimas: “Un espacio físico o área de trabajo techado que se destinará exclusivamente a sus labores, de prestarse el servicio en el exterior del inmueble se proveerá de una silla y una caseta, solicitando la autorización municipal correspondiente, acceso a servicios sanitarios y agua potable, dotar de un termo con bebida caliente”, a fin de que desarrollen las actividades propias de sus funciones en un ambiente de trabajo óptimo.
En el marco del Estado de Emergencia Sanitaria decretado por el Poder Ejecutivo ante el brote del COVID-19, se han establecido una serie de disposiciones dictadas a fin de mitigar el impacto económico que viene atravesando la economía peruana, así como a los trabajadores y empleadores; entre ellas:
- Decreto Supremo 044-2020-PCM, que declara Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19.
- Decreto de Urgencia 029-2020, que dicta medidas complementarias destinadas al financiamiento de la Micro y Pequeña Empresa, y otras medidas para la reducción del impacto del COVID-19 en la economía peruana. El mismo que dispone que en caso el empleador no pueda otorgar trabajo remoto por la naturaleza de su actividad, debe brindar licencia con goce de haber compensable.
- Decreto de Urgencia 038-2020, que estableció medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19, entre ellas, principalmente, la suspensión perfecta de labores en el marco del estado de emergencia (la interrupción de la obligación del trabajador de prestar servicios y del empleador de pagar remuneración).
- Decreto Supremo 011-2020-TR, que estableció normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia 038-2020.
- Decreto de Urgencia 033-2020, que dispone otorgar el subsidio de 35% para el pago de planillas de empleadores del sector privado, orientado a la preservación del empleo.
En ese sentido, podemos inferir de las normas dictadas por el Ejecutivo, que en el periodo de declaratoria de emergencia decretado, las empresas podrán optar por otorgar a sus trabajadores una licencia con goce de haber compensable, conforme a lo establecido en el Decreto de Urgencia 029-2020 o conceder licencia sin goce de haber de acuerdo al Decreto de Urgencia 038-2020 (suspensión perfecta de labores), de acuerdo a las circunstancias económicas que afronten en el periodo de declaratoria de emergencia, cumpliendo estrictamente con lo establecido en los dispositivos legales antes citados.
No obstante, es claro que las empresas deben privilegiar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral con sus trabajadores y la respectiva percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores; así como el adoptar las medidas previas que resulte menos gravosas, en tal sentido podría aplicarse: la compensación de la licencia con goce de remuneración a través del incremento de horas de la jornada de trabajo ordinaria una vez se reinicien las labores, no requiere acuerdo (art. 20.2 DU 026-2020); otorgamiento de licencia con goce de haber a ser compensada con vacaciones devengadas, licencia con goce de haber a ser compensada con vacaciones anticipadas, reducción de la jornada de trabajo y de la remuneración en forma proporcional, reducción de la remuneración; todas ellas, previo acuerdo entre las partes.
Finalmente, en caso el empleador no pueda otorgar trabajo remoto por la naturaleza de sus actividades debería brindar una licencia con goce de haber compensable, conforme a las alternativas antes señaladas, por el periodo que dure el Estado de Emergencia; sin embargo, en caso no pueda otorgar trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber por la naturaleza de sus actividades o por el nivel de afectación económica, procedería implementar la suspensión perfecta de labores, hasta por un plazo de treinta (30) días de terminada la Emergencia Sanitaria por el COVID-19, debidamente sustentada ante la autoridad administrativa de trabajo.
Cabe señalar, que el servicio de guardianía o portería no se encuentra enmarcado en ninguna de las excepciones que estable el Decreto Supremo 044-2020-PCM, por lo que corresponde en principio que se le otorgue a estos trabajadores licencia con goce de haber por el periodo que dure el Estado de Emergencia, cuyas horas deben ser compensables.
La suspensión perfecta de labores de los trabajadores que prestan servicios de guardianía o portería efectuada por la junta de propietarios
- La junta de propietarios que se encuentre formalizada, puede acogerse a la suspensión perfecta de labores conforme a lo establecido en el Decreto de Urgencia 038-2020, al no ser posible implementar la modalidad de trabajo remoto en el servicio de guardianía y portería por la naturaleza de sus actividades y en caso no pueda seguir sufragando estos gastos, hasta por un plazo de treinta (30) días de terminada la Emergencia Sanitaria por el COVID-19, presentando una comunicación a la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) con carácter de declaración jurada debidamente sustentada.
- Para tal efecto, se autoriza al trabajador a disponer libremente de los fondos de la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) hasta por una (1) remuneración bruta mensual por cada mes calendario vencido de duración de la suspensión perfecta de labores. Si no tuviera saldo en su cuenta CTS, puede solicitar a su empleador el adelanto del pago de la CTS del mes de mayo de 2020 y de la gratificación del mes de julio de 2020.
- Para el caso de los trabajadores que se encuentren en una suspensión perfecta de labores, que pertenezcan al régimen laboral de la microempresa y cuya remuneración bruta sea de hasta S/ 2,400 se crea la “Prestación Económica de Protección Social de Emergencia ante la Pandemia del Coronavirus COVID-19”. Esta prestación económica es otorgada por el Seguro Social de Salud hasta por un monto máximo de 760 soles por cada mes calendario vencido que dure la correspondiente medida de suspensión perfecta de labores, hasta por un período de máximo tres (3) meses.
- La junta de propietarios que NO se encuentre formalizada y que no pueda implementar el trabajo remoto por la naturaleza de sus actividades, deben adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, correspondiendo otorgar al trabajador que presta servicios de guardianía o portería una licencia con goce de haber compensable, conforme a las alternativas antes señaladas: “La compensación de la licencia con goce de remuneración a través del incremento de horas de la jornada de trabajo ordinaria una vez se reinicien las labores, no requiere acuerdo; otorgamiento de licencia con goce de haber a ser compensada con vacaciones devengadas, licencia con goce de haber a ser compensada con vacaciones anticipadas, reducción de la jornada de trabajo y de la remuneración en forma proporcional, reducción de la remuneración; todas ellas, previo acuerdo entre las partes”. Sin embargo, lo señalado no es óbice para que empleador y trabajador acuerden otorgar licencia sin goce de haber, otorgando al trabajador adelanto de gratificación de julio, vacaciones vencidas o anticipadas etc, siempre previo acuerdo de las partes.
- Por otro lado, la junta de propietarios formalizada puede acogerse al subsidio de 35% para el pago de planillas de empleadores del sector privado, orientado a la preservación del empleo, conforme lo dispone el artículo 14 del Decreto de Urgencia 033-2020; siempre que registren en la declaración jurada del PDT 601-Planilla Electrónica (PLAME) correspondiente al periodo de enero de 2020 y presentada al 29 de febrero de 2020.
Jacquelin Pastor Castro
Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Con estudios de Post grado en Derecho Laboral – Procesal Laboral y Maestría en Derecho Registral y Notarial por la Universidad de San Martín de Porres. Su práctica profesional se concentra en sector público y Privado en ambas especialidades.
Consultora de Elías Mantero Abogados