El día de hoy se ha publicado la Ley Nº 32431 que tiene como finalidad reforzar la protección de los trabajadores diagnosticados con cáncer, declarando nulo el despido motivado por dicha enfermedad. Sin embargo, es preocupante observar que para tal fin, en el ámbito de lo privado, pretende modificar un cuerpo legal que, si bien sigue vigente formalmente, ha sido reorganizado y no se utiliza en la práctica, poniendo en serio cuestionamiento su validez y eficacia.
El Decreto Legislativo N° 728 y su reorganización normativa
Es importante tener en cuenta el marco normativo en el que se inserta la modificación de la Ley N° 32431, ya que, como no han tenido en consideración los autores de la norma en cuestión, el Decreto Legislativo N° 728, promulgado en 1991 como Ley de Fomento del Empleo, fue el marco general del régimen laboral privado en el Perú. Sin embargo, posteriormente sufrió importantes cambios en su estructura.
Efectivamente, la Única Disposición Transitoria del Decreto Legislativo N° 855 (publicado el 4 de octubre de 1996) dispuso la separación del Decreto Legislativo N° 728 en dos textos normativos: la Ley de Formación y Promoción Laboral (aprobada por Decreto Supremo N° 002-97-TR) y la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobada por Decreto Supremo N° 003-97-TR). Es así que, en virtud de esta separación, el contenido original del Decreto Legislativo N° 728 fue redistribuido y renumerado en dichos textos. Por ello, en la práctica este decreto quedó reemplazado por estos textos, por lo que ya no se acude al articulado original de la Ley de Fomento del Empleo, sino a sus textos únicos ordenados vigentes desde 1997.
Ahora bien, las causales de nulidad del despido (que en el Decreto Legislativo N° 728 estaban listadas en su artículo 65) hoy se encuentran recogidas en el artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR; a pesar de ello, la Ley Nº 32431 de forma errada modifica el artículo 65 del Decreto Legislativo N° 728, añadiendo el literal f) con el texto siguiente:
“f) El diagnóstico de cáncer, su tratamiento y los efectos derivados, incluso si el trabajador presta servicios por menos de cuatro horas diarias, se encuentra en período de prueba o tiene la condición de confianza.”
Nos preguntamos, más allá de las buenas intenciones, ¿por qué modificar el artículo 65 del Decreto Legislativo 728, si dicho texto legal fue sustituido hace décadas? Lo correcto, desde un punto de vista sistemático, hubiera sido modificar directamente el artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, que es la norma efectivamente aplicable a los contratos de trabajo del sector privado en la actualidad. De hecho, en el año 2021 se dictó la Ley N° 31152 que, modificando el artículo 29 antes referido, cambió la causal de despido nulo por motivos relacionados al embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia. Es decir, la ruta correcta de modificación normativa ya se encontraba trazada, lo que evidencia la falta de diligencia técnica de la Ley N° 32431.
Finalmente, y a cargo de posteriores análisis sobre el particular, consideramos que un principio básico indica que la eficacia de una norma exige que sea jurídicamente posible su aplicación, es decir, que se inserte coherentemente en el sistema jurídico vigente sin contradecir normas de superior jerarquía ni carecer de viabilidad práctica.
Lamentablemente, por error de sus autores, la Ley N° 32431 apunta a modificar un articulado que en la práctica ya no se utiliza, lo cual implica un riesgo de inaplicabilidad si no se traduce adecuadamente al texto vigente. Esto podría vulnerar el principio de seguridad jurídica, ya que empleadores, jueces y trabajadores podrían encontrar dificultades para ubicar e invocar la nueva causal de nulidad del despido por el defecto de técnica legislativa que podría temporariamente restar eficacia a la medida, hasta que se corrija la norma supletoria correspondiente.
Afortunadamente, la propia Ley N° 32431 contempla un mecanismo para salvar esta dislocación normativa. La Segunda Disposición Complementaria Final ordena al Poder Ejecutivo “adecuar la normativa reglamentaria y otras disposiciones” a lo dispuesto en la ley, dentro de los 60 días hábiles siguientes. Esto implica que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo deberá, probablemente mediante un decreto supremo, actualizar el Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo N° 003-97-TR) para incorporar la nueva causal de despido nulo en el artículo 29. Dado que un decreto supremo no puede contradecir ni ignorar una ley, es de esperar que cumpla con esta adecuación, subsanando el vacío. En esencia, el Ejecutivo podría traducir la modificación del artículo 65 del Decreto Legislativo N° 728 a una modificación efectiva del artículo 29 del texto único ordenado vigente. Una vez hecho esto, la protección contra el despido por cáncer estará plenamente operativa y ubicada en la norma correcta, disipando la incertidumbre.
Claro que existe el camino de un proyecto aclaratorio del Congreso; está en sus manos corregir el error y apostar por la disciplina técnica en su labor legislativa, que es clave para la confianza en nuestro ordenamiento jurídico laboral.
