Comentario a la Resolución 0412-2020-TCE-S1
Este artículo constituye una reflexión interesada, por cuanto la decisión del Tribunal de Contrataciones del Estado (en adelante el Tribunal) nos afecta directamente como Unidad de Postgrado, Facultad y Universidad Pública, ya que nos impedirá contar no sólo con el docente objeto de la sanción, sino con otros destacados académicos del Poder Judicial, del Ministerio Público y del Jurado Nacional de Elecciones y de todo aquel que se encuentre en la relación consignada en el literal a) del numeral 11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la LCE1, afectando con ello la formación de los estudiantes de Derecho a nivel de Pre y Posgrado.
La decisión del Tribunal se refiere a la contratación de servicios que habría efectuado el Vocal Supremo Javier Arévalo Vela con la Academia de la Magistratura (AMAG) y la Unidad de Posgrado de Derecho de la UNMSM (en delante UPGD), centrándose específicamente en la Orden de Servicios por el monto de S/ 660.00 emitida por la AMAG para el dictado de una Conferencia, citando colateralmente las contrataciones efectuadas con la UPGD, la que fue detectada en la supervisión de carácter selectivo efectuada en el marco de lo dispuesto en los literales a) y b) del artículo 52 de la LCE y la Tercera Disposición Complementaria Final del Reglamento, respecto de las contrataciones ejecutadas de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 5 de la LCE2, siendo que los hechos se remontan al año 2016 y la norma vigente en aquél momento era la Ley 30225.
Planteando el problema
En relación a la infracción en que habría incurrido el Vocal Supremo, se tiene, de lo consignado en la Resolución del Tribunal, que esta se encontraría debidamente acreditada con la Orden de Servicio de la AMAG y las declaraciones juradas suscritas por el Vocal en mención, por lo que respecto de este extremo no nos pronunciaremos, quedándonos, sí, con el análisis de la fundamentación.
En la fundamentación, el Tribunal argumenta en los siguientes términos:
- “(…) es pertinente indicar que en el literal a) del artículo 5 de la Ley, se establece que, si bien constituyen supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contratación pública, están sujetas a supervisión del OSCE las contrataciones cuyos montos sea iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias…”
- La infracción sería la establecida en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la LCE3.
- “(…) se evidencia que el 20 de abril de 2016, fecha en que se perfeccionó el contrato a través de la Orden de Servicio, el Contratista se encontraba impedido de contratar con el Estado (…) en dicha fecha, se desempeñaba como Juez Supremo de la Corte Suprema de Justicia”.
- Refiriéndose al artículo 11 de la LCE indica que los impedimentos buscan “(…) salvaguardar el cumplimiento de los mencionados principios (libertad de concurrencia e igualdad de trato, agregado nuestro) cuya vulneración puede generar situaciones de injerencia, ventajas, privilegios o conflictos de intereses de ciertas personas que, por las funciones o labores cumplen o cumplieron o por los vínculos particulares que mantienen, pueden generar serios cuestionamiento sobre la objetividad e imparcialidad con que deben llevarse a cabo las contrataciones estatales” (Fundamento 14)
- En relación al artículo 146 de la Constitución4 y el numeral 13 del artículo 34 de la Ley de la Carrera Judicial, aprobada mediante Ley 292775, indica que “(…) han establecido que la función jurisdiccional es incompatible con cualquier otra actividad pública o privada, y como excepción a la misma, se ha establecido que los jueces pueden desempeñar fuera del horario de trabajo la docencia universitaria en materia jurídica, incluyendo labores de investigación e intervenir, a título personal, en congresos y conferencias. Esto quiere decir que los jueces al momento de efectuar la docencia universitaria como excepción, deben observar el ordenamiento jurídico establecido en el marco de las contrataciones públicas”.
- “(…) el literal a) del artículo 11 (…) no ha señalado taxativamente excepciones a la misma (…) debe quedar claro que la excepción (docencia) alegada por el Contratista, se encuentra dirigida exclusivamente al desempeño de la función jurisdiccional, lo que de ninguna manera – tal como pretende el Contratista -, debe entenderse que dicha excepción corresponde aplicarla a la norma de contratación pública”.
Establecidos los fundamentos del Tribunal, corresponde plantearnos algunas interrogantes respecto de ellos. ¿Quiénes son los afectados con la decisión?; ¿La supervisión efectuada por el OSCE se condice que el principio de materialidad que orienta las acciones de control?; ¿Es lo mismos la contratación menor a una UIT que la que llega hasta 8 UITs?; ¿Cuál es el alcance del primer párrafo de artículo 146 de la Constitución y cómo debe ser interpretado?; ¿Puede una norma de menor jerarquía distinguir donde la norma constitucional no ha distinguido?
3. Comentando los fundamentos de la Resolución 0412-2020-TCE-S1
El comentario a la Resolución se vincula a la absolución de las interrogantes planteadas, por lo que en las líneas que siguen efectuaremos el análisis en el orden de las mismas.
3.1 De los afectados por la decisión
La primera interrogante tiene que ver con el grupo social afectado por la decisión del Tribunal, el mismo que esta constituido por los alumnos de pre y posgrado de las distintas facultades de Derecho de las universidades públicas del país, las que muchas veces, como en el presente caso, deben contratar con recursos directamente recaudados a magistrados de todos los niveles para que enseñen su especialidad en las aulas. El impacto social de la decisión, es que a partir de la fecha estas casas de estudios no podrán tenerlos como docentes, escenario en el cual se beneficiarán las distintas universidades privadas, con lo que se quebró el principio de equidad y de igualdad de condiciones para competir. A partir de la fecha las nuevas generaciones de estudiantes no se podrán beneficiar del conocimiento y experiencia de los funcionarios citados.
De la revisión de la Resolución constatamos la ausencia de la evaluación del impacto social de la decisión, por lo que asumimos que en ella el estudiante anónimo ha estado ausente.
3.2 La actividad de supervisión y materialidad
La segunda interrogante está vinculada a la supervisión. En principio debemos decir que la actividad de supervisión a cargo del OSCE constituye una de las manifestaciones del control gubernamental, que, en este caso, no corre a cargo de cualquiera de los órganos que integran el Sistema Nacional de Control, sino que es efectuado por el Órgano especializado y encargado por Ley de fiscalizar y velar que las entidades públicas realicen las contrataciones en forma eficiente y en el marco de la normativa, siendo que esta se ha efectuado sobre procedimientos de contratación terminados, labor que bien pudo ser realizada por el Órgano de Control Institucional de la Entidad.
El otro elemento importante en la instrumentalización de las acciones de control es la materialidad, consagrado como principio en la Ley 27785, Ley del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, por el cual la acción de control (supervisión) debe “concentrar su actuación en las transacciones y operaciones de mayor significación económica o relevancia en la entidad examinada”, en el presente caso tenemos que la supervisión posterior del OSCE se ha efectuado sobre un procedimiento de contratación ascendente a S/ 660.00 soles, el mismo que con seguridad ha debido ser mucho menor que el costo generado por el personal encargado de la supervisión de los expedientes. ¿Existían y existen otros procedimientos de contratación más relevantes para el país que urgen ser fiscalizados? Quizás.
En este escenario intuimos que lo importante no era el monto contratado, sino el sujeto jurídico de la contratación.
3.3 La contratación menor a 01 UIT
La tercera interrogante se refiere al monto de la contratación. Normativamente no son lo mismo las contrataciones menores a 8 UIT que las inferiores a 01 UIT. Si la imputación surge de una contratación de S/ 660.00 soles, debe ser tratada como lo que es, una contratación menor a 01 UIT y no menor a 8 UITs como se consigna en la Resolución. Si asumimos este criterio, estaremos ante una contratación que fue flexibilizada por el propio OSCE, primero en el comunicado de fecha 19 de enero de 2016 donde reiteró la obligación de que los proveedores del Estado cuenten al momento de la contratación con el Registro Nacional de Proveedores (RNP), “salvo en aquellas cuyos montos sean iguales o inferiores a una UIT”, el que luego fue incorporado en el Reglamento mediante la modificación efectuada por el Decreto Supremo 056-2017-EF; siendo este el contexto normativo de la contratación en cuestión.
¿Qué es el RNP? Es el Registro que otorga capacidad para contratar con el Estado. La inscripción en el RNP “significa un recaudo de habilitación, como condición subjetiva para poder presentarse como oferente en un procedimiento licitatorio”6, y tiene como objetivo “posibilitarle a la Administración conocer el grado de suficiencia o de insuficiencia de los oferentes, sobre la base de una calificación genérica de eficacia de los licitadores para un sinnúmero de procedimientos licitatorios”7, significando la exteriorización de la “idoneidad jurídica, técnica, económica y financiera para poder ejecutar la prestación objeto del futuro contrato”8.
Este es el criterio que subyace en distintas resoluciones del Tribunal, en las que el colegiado ha establecido que las normas de contratación pública “(…) exigen de modo imperativo la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores de las personas naturales o jurídicas que van a participar en un proceso de selección puesto que solo así pueden tener la condición de postores habilitados, cuya acreditación debe constar en la respectiva propuesta técnica, por lo que si no se encuentra dicho documento en la propuesta técnica corresponde descalificar al postor”9.
Cuando el OSCE permitió la contratación inferior a una UIT, sin necesidad de que el contratista o postor cuente con inscripción en el RNP, estaba flexibilizando un elemento esencial de la contratación pública para un ámbito específico, que en la práctica implicaba la no aplicación de la norma. Así, siendo consecuentes con la flexibilización, si la norma no exigía inscripción en el RNP para este tipo de contrataciones, lo que podía traer como consecuencia que un inhabilitado contratase con el Estado, ¿cómo podía ser exigente con los impedidos?
En este extremo estamos ante una tipificación incorrecta del procedimiento de contratación y de los alcances del mismo.
3.4 La excepción de docencia
La cuarta pregunta formulada se refiere al alcance del primero párrafo del artículo 146 de la Constitución Política de 1993, el que establece que la función jurisdiccional “es incompatible con cualquiera otra actividad pública o privada, con excepción de la docencia universitaria fuera del horario de trabajo”.
En relación con esta interrogante, llama la atención la fractura que se produce en la redacción de la fundamentación respecto de esta tema. Veamos.
En relación al artículo 146 de la Constitución10 y el numeral 13 del artículo 34 de la Ley de la Carrera Judicial, aprobada mediante Ley 29277, indica que “han establecido que la función jurisdiccional es incompatible con cualquier otra actividad pública o privada, y como excepción a la misma, se ha establecido que los jueces pueden desempeñar fuera del horario de trabajo la docencia universitaria en materia jurídica, incluyendo labores de investigación e intervenir, a título personal, en congresos y conferencias”.
Hasta aquí la fundamentación no hace más que repetir lo establecido en la norma, pero el quiebre viene después del punto seguido.
“Esto quiere decir que los jueces al momento de efectuar la docencia universitaria como excepción, deben observar el ordenamiento jurídico establecido en el marco de las contrataciones públicas”.
¿Cómo se articula esta idea con la anterior, más aún cuando es continuación de un punto seguido?
Este párrafo exterioriza una interpretación restrictiva del primer párrafo del artículo 146, por cuanto se pasa de una facultad general en cuanto a la docencia, a las normas de contrataciones públicas.
Sobre este tema tenemos que la revisión del primer párrafo del artículo 146 de la Constitución no distingue entre Universidad pública, ni privada, ni sobre la forma de contratación, por lo que en este extremo tienen discrecionalidad para enseñar en cualquiera de ellas; disposición que debe ser concordada con el artículo 34 de la Ley 29277, que establece el límite de 8 horas, y que tampoco distingue entre los tipos de universidades, ni la forma de contratación.
¿Cuál es la razón de ser de la disposición, que constituye una excepción a la función de los jueces? “La finalidad de esta excepción se encuentra en el fomento de la función docente en el ámbito universitario, pues cuando un juez resuelve los casos sometidos a su conocimiento adquiere cierto nivel de experiencia que resultaría importante en el mejor desarrollo de la enseñanza universitaria y a su vez la investigación que se hace en el ámbito académico de las universidades va constituiré en una herramienta que puede coadyuvar en la mejor fundamentación de los casos judiciales”11.Como se aprecia, estamos ante una actividad que tiene como finalidad social la de transmitir a los estudiantes la experiencia de los magistrados, por lo que no pueden ser tratada igual que la actividad de un docente que se dedica exclusivamente a ello o como un profesional que completa su presupuesto con dichos ingresos. Así, además de la finalidad social aludida, no existe a nivel constitucional restricción para
el ejercicio de la enseñanza universitaria, por parte de los jueces, la que puede realizarse vía la incorporación del docente como profesor ordinario de la Universidad, o contratado, en cualquiera de sus modalidades. En el caso del Vocal Javier Arévalo estamos en el segundo extremo.
3.5 Entre la interpretación exegética/literal y sistemática
Pero el fundamento de la resolución tiene un párrafo complementario.
“(…) el literal a) del artículo 11 (…) no ha señalado taxativamente excepciones a la misma (…) debe quedar claro que la excepción (docencia) alegada por el Contratista, se encuentra dirigida exclusivamente al desempeño de la función jurisdiccional, lo que de ninguna manera – tal como pretende el Contratista -, debe entenderse que dicha excepción corresponde aplicarla a la norma de contratación pública”.
Efectivamente, el citado literal a) del artículo 11 no ha efectuado distingo alguno, como tampoco lo ha hecho el artículo 146 de la Constitución, ni el artículo 34 de la Ley 29277. Asimismo, tampoco queda clara la posición del OSCE respecto de la excepción de docencia cuando indica que esta se encuentra dirigida “exclusivamente al desempeño de la función jurisdiccional, lo que de ninguna manera (…) debe entenderse que dicha excepción corresponde aplicarla a la norma de contratación pública”.
El problema es que la realización de la docencia, si se hace en universidades públicas o instituciones académica públicas, solo puede ser en el marco de la contratación pública; en caso contrario, el razonamiento sería pro universidad privada, con lo que se le quita buena parte del fin social de la excepción constitucional.
El otro tema que surge es el de la especialidad de la norma. El artículo 146 de la Constitución y el artículo 34 de la Ley 29277 se refieren a la excepción de enseñanza sin distingo, pero cuando se trata del ámbito de contratación pública operaría el artículo 76 de la Constitución12 y la Ley de Contrataciones del Estado, que es la Ley Especial, con lo que, efectivamente, existiría la limitante aludida por el OSCE, la misma que se relativiza cuando se trata de contrataciones inferiores a 01 UIT, como en el presente caso.
Pero tratar las normas por separado constituye un error de sistemática. El artículo 76 debe ser concordado con el sentido teleológico del primer párrafo del artículo 146 y de la Constitución en general, y el literal a) del artículo 11 de la LCE no ser aplicado en base a su literalidad, sino contextualizándolo en el ordenamiento jurídico positivo teniendo presente el aspecto teleológico del mismo, con lo que la exegésis y la glosa se quedaran donde deben estar, en el baúl de la historia del Derecho.
Finalmente, respecto a la última interrogante, referida a la posibilidad de que una norma de menor jerarquía distinga donde una norma constitucional no ha distinguido, debemos indicar que en la fundamentación se invoca la prevalencia de la Ley y el Reglamento sobre las normas de derecho público y de derecho privado que les sean aplicables, disposición que no puede alcanzar a una norma constitucional; racionalidad que esperamos prevalezca.
1 “Artículo 11. Impedimento
11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5, las siguientes personas:
a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Jueces Supremos de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos, en todo proceso de contratación mientras ejerzan el cargo y hasta doce (12) meses después de haber dejado el mismo”.
2 Artículo 5. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión del OSCE
5.1 Están sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), los siguientes supuestos excluidos de la aplicación de la Ley:
a) Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción…
“c) Contratar con el Estado estando en cualquiera de los supuestos de los impedimentos previstos en el artículo 11…”
4 Artículo 146.- Exclusividad de la Función Jurisdiccional La función jurisdiccional es incompatible con cualquiera otra actividad pública o privada, con excepción de la docencia universitaria fuera del horario de trabajo.
5 Artículo 34.- Deberes Son deberes de los jueces:
(…)
13. dedicarse exclusivamente a la función jurisdiccional. No obstante, pueden ejercer la docencia universitaria en materia jurídica, a tiempo parcial, hasta por ocho (8) horas semanales de dictado de clases y en horas distintas de las que corresponden al despacho judicial. Igualmente, con las mismas limitaciones, pueden realizar labores de investigación e intervenir, a título personal, en congresos y conferencias;
6 DROMI, Roberto. Licitación pública. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, p. 319.
7 Ibidem, p. 321.
8 Ibidem, p. 322.
9 Resolución 755-2008-TC-S1.
10 Artículo 146.- Exclusividad de la Función Jurisdiccional La función jurisdiccional es incompatible con cualquiera otra actividad pública o privada, con excepción de la docencia universitaria fuera del horario de trabajo.
11 Adrián Coripuna, Javier. Exclusividad de la función jurisdiccional. En: La Constitución Comentada Tomo III. Obra Colectiva. Gaceta Jurídica, 2013. P. 379
12 Artículo 76.- Obligatoriedad de la Contrata y Licitación Pública Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.
Alberto Retamozo Linares
Abogado, Magister y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos Licenciado y Magister en Sociología por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex vicerrector de la UNMSM, Vice Decano de Investigación y Posgrado y Director de la Unidad de Posgrado de Derecho de la UNMSM Profesor principal de la Facultad de Derecho de la UNMSM.