Como bien sabemos, la globalización trae consigo que las relaciones laborales estén en constante cambio y transformación a causa de la Tecnología de la Información y Comunicaciones. Esta transformación digital no trata únicamente de las innovaciones tecnológicas, sino también de cómo se adoptan y utilizan en las empresas, resolviendo los problemas y eliminando las barreras de las organizaciones y que son adaptables a las necesidades de cada una de las empresas, esto permitirá establecer ventajas competitivas en el mercado, y alcanzar mayores niveles de productividad. Por ello, invertir en tecnología es, ahora más que nunca, necesario e imprescindible.
Más aún, con la declaratoria del estado de emergencia nacional a consecuencia de la propagación de la COVID-19, muchas empresas se han visto obligadas a recurrir al uso intensivo de herramientas tecnológicas digitales que les permite dirigir el correcto desempeño de las obligaciones laborales a través de la implementación del trabajo remoto y el teletrabajo, entre las que destaca la utilización de correos electrónicos institucionales, empresariales o corporativos, como una nueva forma de vincularse a distancia y trabajar conectados, ya que sirven para brindar una comunicación rápida y eficiente con los demás miembros de una empresa, compartiendo y recibiendo información.
Sin embargo, es necesario señalar que antes del COVID-19, el uso de los correos electrónicos en las empresas era muy escasa, limitándose a tener presencia en internet a través de la página web y las redes sociales.
En ese sentido, resulta necesario responder la siguiente interrogante ¿El empleador podrá de manera válida fiscalizar los correos electrónicos de sus trabajadores? Para ello, el Tribunal Constitucional ha emitido los siguientes pronunciamientos:
1. En principio, el Tribunal Constitucional señaló que los correos electrónicos institucionales se encontraban amparados por el secreto de comunicaciones y era imposible para el empleador intervenirlos de oficio para determinar si el trabajador empleó el correo electrónico de manera desproporcionada en horas de trabajo para fines distintos a los laborales, sosteniendo que solamente por orden judicial el empleador podía acceder al correo electrónico otorgado a su personal, conforme a las Sentencias recaída en el Expedientes 01058-2004-AA/TC y 04224-2009-PA/TC.
2. Dicho criterio fue flexibilizado a través de la Sentencia recaída en el Expediente 3599-2010-PA/TC, no habiendo unidad de criterio, ya que dos magistrados defendieron que solo podría haber intervención mediante autorización judicial previa, mientras tres de ellos manifestaron que era factible su fiscalización bajo el cumplimiento de determinados requisitos y parámetros:
- Comunicar previamente al trabajador que podrá monitorear el correo electrónico institucional.
- Informar al trabajador de manera previa acerca de las condiciones de uso del correo electrónico institucional.
De cumplirse con los requisitos establecidos, el empleador se encuentra facultado para poder fiscalizar los correos electrónicos institucionales proporcionados a los trabajadores para el desarrollo de sus labores.
3. Sin embargo, el Tribunal Constitucional emitió una nueva Sentencia, recaída sobre el Expediente 4386-2017-PA/TC, y contraria al ocurrido en la Sentencia recaída en el Expediente 3599-2010-PA/TC, estableciendo que el numeral 10 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú reconoce el derecho al secreto de las comunicaciones y documentos privados, lo cual supone que las comunicaciones a través de los correos electrónicos institucionales no pueden ser abiertas, incautadas e interceptadas, salvo autorización judicial.
En conclusión, el máximo interprete de la constitución ha dispuesto que la facultad de fiscalización del empleador sobre los correos electrónicos institucionales de los trabajadores es posible por medio de un mandato judicial (ante la falta de autorización del titular del derecho), sin embargo, obtener una autorización judicial en nuestro país puede durar un tiempo considerable atendiendo a la carga procesal que genera dilación en los procesos judiciales, más aun en el contexto actual por la propagación de la Covid-19, lo que ocasionaría que el empleador no pueda ejercer oportunamente su facultad de fiscalización ante la presunta comisión de una falta de carácter disciplinaria, contraviniendo el principio de inmediatez1.
Sumado a ello, ¿el correo electrónico institucional que brinda el empleador puede ser considerado una herramienta de trabajo?, analizando dicho escenario corresponde señalar que las herramientas de trabajo se definen como aquellos conceptos, elementos, materiales o instrumentos que el empleador otorga a sus trabajadores, necesarios y exclusivos para el cabal desempeño de las funciones a su cargo y cumplimiento adecuado de los servicios contratados.
En consecuencia, el correo electrónico institucional es una herramienta de propiedad del empleador, que no le pertenece al trabajador, pero se le otorga para la ejecución necesaria y exclusiva de su actividad laboral, tan es así que en ella figura el nombre o las iniciales de la empresa, que es quien tramitó el dominio.
No obstante, existen casos en los que el trabajador hace mal uso o la incorrecta utilización de estas herramientas tecnológicas que el empleador le brinda y que no tienen relación a su propia labor, haciendo uso de ellos para fines personales o relacionados para fines distintos o ajenos al de la empresa, quebrantándose el principio de buena fe que debe primar en las relaciones laborales. En ese sentido, el empleador tendría que ejercer su facultad fiscalizadora y de controlar el correo electrónico institucional del trabajador, pudiendo revisar el contenido de los mensajes, la cantidad de mensajes que se envían o reciben, saber quienes son los destinatarios o remitente, fechas de envío o recepción, y demás.
Recordando que la facultad fiscalizadora del empleador originada por la existencia de una relación laboral, permite al empleador controlar el desempeño laboral del trabajador, siempre que se haya establecido y organizado las actividades laborales a cumplir. Entonces, queda claro que toda relación laboral supone para el trabajador el cumplimiento de obligaciones, y para el empleador la facultad directriz, conforme lo dispone el artículo 9 de la Decreto Supremo 003-97-TR.
No obstante, el Tribunal Constitucional en mérito a los pronunciamientos mencionados, brindó una solución cuando los derechos fundamentales de los trabajadores (derechos de intimidad y secreto de las comunicaciones) colisionen contra la potestad fiscalizadora del empleador, estableciendo su prohibición por la vulneración de derechos fundamentales, salvo que se requiera para tales efectos la autorización judicial.
Considero que los criterios adoptados en la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional son pronunciamientos desproporcionales, ya que de advertirse alguna irregularidad en el uso del correo electrónico institucional otorgado por el empleador, podrá efectuar su facultad directriz, y de comprobarse su uso indebido, también podrá hacer uso de su facultad sancionadora, en virtud a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, pudiendo incluso aplicar el despido del trabajador (de corresponder).
No afectándose con ello los derechos fundamentales del trabajador, respetando el marco de legalidad, en razón de que como es de su pleno conocimiento, los correos electrónicos institucionales no son privados, sino más bien son de propiedad del empleador, y le son otorgados como herramientas de trabajo para fines estrictamente laborales, y no para fines distintos a los que le imponían sus obligaciones laborales. En nuestra práctica actual, para que el empleador pueda ejercer su facultad directriz, es necesario establecer un procedimiento, política, lineamiento o cualquier otro mecanismo idóneo dentro de la empresa que advierta a sus trabajadores sobre la posibilidad de revisar sus correos electrónicos institucionales que le fueron proporcionados en determinadas circunstancias (sospechas razonables de una falta de carácter disciplinaria, etc.) a través de restricciones y controles sobre su uso como mecanismos de control, así como la aceptación o el consentimiento informado del trabajador que podrá constar en su contrato de trabajo o cualquier otro documento, sin generar violaciones a los derechos fundamentales de los trabajadores,
1 Relación de temporalidad entre el conocimiento de la causa justa (falta de carácter disciplinaria) y el inicio del procedimiento de despido, encontrándose regulado en el artículo 31 del Decreto Supremo 003-97-TR.
Rodrigo Zeballos Catacora
Abogado – Derecho Laboral y Administrativo