El Anteproyecto del Código del Trabajo es un reforma laboral encubierta que generará más informalidad

Como parte del cumplimiento de “los puntos planteados por las centrales sindicales en el documento denominado “Agenda 19”¹, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) ha publicado, mediante Resolución Ministerial 092-2022-TR², el Anteproyecto del Código del Trabajo (Anteproyecto), teniendo como uno de sus argumentos para que el Perú se adhiera a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), dicho sector del Poder Ejecutivo propone un documento que contiene 463 artículos de los cuales sólo 178 han sido consensuados en el Consejo Nacional del Trabajo y Promoción del Empleo (CNTPE).

Si bien en el diagnóstico de dicho documento se evidencian varios temas como:

1. El ingreso de los empleados públicos es superior a los ingresos de los empleados privados;
2. La informalidad, que ya supera el 75%;
3. El impacto del nuevo régimen de los trabajadores del hogar con la Ley 31047, ha generado una disminución en el número de trabajadores formales de 420,328 (2019) a 244,726 (2020);
4. La identificación de 6,6 millones de trabajadores que perciben ingresos por debajo de la remuneración mínima vital (44,6% de la población económicamente activa -PEA ocupada), entre otros.

Se asegura que, con este Anteproyecto solo se beneficiará a 4,2 millones de trabajadores, excluyendo a 12 millones de personas identificadas como PEA (la PEA es de 16 millones) sin proponer en esta nueva regulación alguna alternativa para fomentar la disminución de la informalidad laboral imperante que existe en el Perú.

En esto último, la OCDE ya ha esbozado algunas recomendaciones para disminuir y/o eliminar la informalidad principalmente dirigiéndose a la reducción de los costos salariales.

Ello, teniendo en cuenta que, el Perú junto con Argentina y Brasil son los países con más costos no salariales en América Latina³.

Entre las recomendaciones de la OCDE⁴, se encuentra “la posibilidad de una evolución diferenciada de los salarios mínimos entre las regiones”.

Cabe indicar que, si bien el Anteproyecto establece la posibilidad de aprobar remuneraciones mínimas diferenciadas por regiones o áreas del territorio nacional, las actividades económicas y el tamaño o condiciones de los empleadores o de las labores, a través del CNTPE (Artículo 190), debemos recordar que, el CNTPE, conformado por el Estado, los trabajadores y los empleadores, en los últimos años se ha caracterizado por una falta de diálogo en dicho espacio, por lo que vemos difícil que siquiera se pongan de acuerdo en una agenda de trabajo⁵.

Aquí un detalle, ya la Ley de Mype⁶ habilita la posibilidad de aprobar una remuneración mínima diferente, en los siguientes términos:

“Artículo 45.- Remuneración

Los trabajadores de la microempresa comprendidos en la presente Ley tienen derecho a percibir por lo menos la Remuneración Mínima Vital. Con acuerdo del Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo podrá establecerse, mediante Decreto Supremo, una remuneración mensual menor”.

Volviendo al Anteproyecto se advierte que las modificaciones introducidas en las diferentes regulaciones en materia laboral repiten lo ocurrido con el Decreto Supremo 001-2022-TR, norma reglamentaria que ha modificado una norma de rango de ley como es la Ley 29245 referida a los servicios de tercerización, pues no encontramos un análisis costos beneficio que respalde dichas modificaciones propuestas unilateralmente por el MTPE que mejoren las relaciones laborales en el Perú.

Dichas modificaciones, introducidas en el Anteproyecto de hecho generarán, además de costos salariales, desincentivo a la inversión privada y un nuevo obstáculo para disminuir la informalidad.

A continuación, resalto algunos artículos contenidos en el Anteproyecto que deberían ser discutidos:

• Se establece un límite a los alcances de los decretos urgencias estableciendo que, cuando contenga materia laboral solo sea aplicable al régimen laboral público, omitiendo que hay entidades y empresas públicas que se rigen por el régimen de la actividad privada. (Artículo XIV). Llama la atención esta intromisión, pues los alcances, formalidades y requisitos para la aprobación de un decreto de urgencia ya han sido establecidos no solo en la Constitución Política del Perú, también por el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Expediente 0008-2003-AI/TC⁷, incluso distinguiendo los decretos de urgencia a que se refieren en el inciso 19 del artículo 118 y el artículo 135 de la Carta Magna en el Expediente 00003-2020-PI/TC⁸.
• Los contratos intermitentes y de temporada son regulados como contratos de duración indeterminada. (Artículo 17).
• Se establece que el contrato por inicio de la actividad empresarial solo tiene una duración de 18 meses. (Artículo 20).
• Se establece que el contrato por necesidades coyunturales del mercado solo tiene una duración de 1 año. (Artículo 21).
• Se elimina el contrato temporal por reconversión empresarial, así como el accidental de emergencia.
• Se establece que el contrato ocasional, aquel celebrado entre un empleador y un trabajador para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo solo puede durar 6 meses. (Artículo 22).
• Se establece que los contratos celebrarse bajo las distintas modalidades reguladas en el Anteproyecto con el mismo trabajador, no pueden exceder en su conjunto de dos (2) años. (Artículo 28).
• Se establece que los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen los mismos beneficios que los trabajadores con contrato a tiempo completo (CTS, vacaciones, indemnización por despido arbitrario). (Artículo 30).
• Se elimina el porcentaje de contratación de extranjeros (20%) del total de trabajadores de una empresa. (Artículo 39). Su sustento es tener igual regulación que Chile, Cuba y Venezuela.
• Se limita la facultad sancionadora del empleador al trabajador estableciendo un tope de suspensión que no exceda de 6 días. (Artículo 53).
• Se eleva a rango de ley, la modificación introducida mediante Decreto Supremo 001-2022-TR, referida al núcleo de la empresa, en la regulación a la Ley 29426, referida a tercerización. (Artículos 57 y 58).
• El empleador ya no tiene la facultad de determinar ascensos, salvo que utilice criterios como formación profesional, desempeño, antigüedad, caso contrario se puede determinar que hay discriminación. (Artículo 118).
• Se elimina el tope de indemnización por despido arbitrario, actualmente con el equivalente a 12 remuneraciones. (Artículo 150).
• Se faculta, además de la indemnización por despido, a la posibilidad de iniciar una demanda por daños y perjuicios. (Artículo 151).
• Se regula el despido sin causa justificada, eliminando el despido arbitrario. (Artículo 147).
• Se reemplaza la regulación de “cese colectivo” por “despido colectivo”. (Artículo 161). En los casos de despido colectivo por causas relativas al funcionamiento de la empresa: i) económica, técnica o estructural; ii) caso fortuito o la fuerza mayor; y/o, iii) disolución y liquidación voluntaria o por mandato judicial. Correspondiendo otorgar una indemnización equivalente a 22 días de remuneración por cada año de servicios del trabajador sin tope. (Artículo 170).
• Se establece que el reajuste de la remuneración mínima se realice cada 2 años. (Artículo 189).
• Se amplía el periodo de descanso por maternidad de 90 a 126 días. (Artículo 298).
• Se amplía la licencia por paternidad de 10 días calendarios a 10 días hábiles consecutivos. (Artículo 307).
• Se reduce a 10 trabajadores para constituir una organización sindical. (Artículo 366), Actualmente el número es de 20 afiliados, mínimo que es aceptado por el Comité de Libertad Sindical⁹. Sin embargo, dicha modificación implicaría que, en una MYPE, por ejemplo, la cual se conforma con 10 trabajadores y se decide por constituir una organización sindical, podría haber 3 de ellos (dirigentes sindicales) que no trabajen (permisos y licencias), pero que reciban su remuneración y otros beneficios económicos. (Artículos 383 y 387).
• Se establece la obligación para que el empleador informe periódicamente a la organización sindical sobre: la situación de la empresa, los cambios de empleador derivados de la fusión, escisión y otras formas de reorganización societaria, el número total de trabajadores y prestadores de servicios que desempeñan actividades para la empresa bajo cualquier régimen jurídico, la planilla de remuneraciones, entre otros. (Artículo 388 y numeral 9 del Artículo 54).
• Se otorga a la organización sindical establecer el nivel ámbito de negociación colectiva. De existir convenios colectivos de diferente nivel se elegirá el más favorable para el trabajador. (Artículo 392).
• Se otorga la facultad exclusiva a los trabajadores para iniciar el proceso arbitral de índole laboral. (Artículo 415).
• En supuesto que la huelga haya sido originada por el incumplimiento del empleador de disposiciones legales o convencionales, se establece la obligación del reembolso de las remuneraciones del periodo de huelga. (Artículo 430).
• Se establece la competencia al Poder Judicial para declarar la legalidad o ilegalidad de la huelga. (Artículo 432 y Primera Disposición Complementaria Modificatoria).
• Solo en los casos en que la organización sindical recurre al arbitraje, la huelga debe ser levantada (Artículo 440).
• “El empleador debe continuar abonando la remuneración al trabajador durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del derecho del empleador a solicitar ante la entidad competente el reembolso correspondiente a los subsidios aplicables”.

“En los contratos sujetos a modalidad, se genera una prórroga automática del contrato durante el periodo de suspensión subsidiado por la seguridad social; salvo que el empleador acredite que la prórroga resulta irrazonable en atención a la condición causal del plazo del contrato”. (Séptima Disposición Complementaria Final).

1 Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. MTPE: Agenda 19 tiene avance de más del 50% en beneficio de clase trabajadora. Febrero 2022.

2 Resolución Ministerial 092-2022-TR.

3 Banco Interamericano de Desarrollo. Medición del Costo del Trabajo Asalariado en América Latina y el Caribe. Junio 2017.

4 OCDE. Caminos de Desarrollo. Estudio multidimensional del Perú Volumen 2. Análisis detallado y recomendaciones Mensajes Principales. 2016.

5 Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Sesión extraordinaria del Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo realizada el 28 de enero de 2022.

6 Perú, Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente, Ley MYPE, aprobado mediante Decreto Supremo 007-2008-TR

7 Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el Expediente 0008-2003-AI/TC fundamento 60.

8 Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el Expediente 00003-2020-PI/TC fundamentos 11 al 24.

9 OIT. Libertad Sindical. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical. 2018.

“446. El número mínimo de 20 miembros para la constitución de un sindicato no parece constituir una cifra exagerada ni, por consiguiente, un obstáculo de por sí para la formación de sindicatos”.

José Andrés Villena Petrosino

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Administración Pública por el Instituto Universitario de Investigación Ortega y Gasset adscrito a la Universidad Complutense de Madrid. Docente de pregrado en el curso Seguridad Social (2008-2013) Universidad de Piura. Ha ocupado diversos cargos: Ministro en la Cartera de Trabajo y Promoción del Empleo, Director General de la Dirección General de Gestión de Recursos Públicos del Ministerio de Economía y Finanzas; Director de la Dirección de Prevención y Solución de Conflictos de la Dirección Nacional de Relaciones de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Asesor Senior del Director Ejecutivo para los países Argentina, Chile, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay en el Banco Mundial.