Cuadro Comparativo
| Decreto Supremo 006-2008-TR | Decreto Supremo 001-2022-TR |
| Artículo 1.- Definiciones Para efectos de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: Actividades especializadas u obras. – es el nombre Servicios u obras prestados en un contexto de tercerización, cuya ejecución no supone la simple provisión de personal. Núcleo del negocio. – NO ESTABA REGULADO. | Artículo 1.- Definiciones Para efectos de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: Actividades especializadas u obras. – Son actividades especializadas aquellas actividades vinculadas a la actividad principal de la empresa principal, que exigen un nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados. Se entiende por obra la ejecución de un encargo concreto vinculado a la actividad principal de la empresa principal, debidamente especificado en el contrato civil suscrito entre la empresa principal y la empresa tercerizadora. Las actividades especializadas u obras, en el marco de la tercerización, no pueden tener por objeto el núcleo del negocio. Núcleo del negocio. – El núcleo del negocio forma parte de la actividad principal de la empresa pero, por sus particulares características, no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento. Para identificar el núcleo del negocio en el caso concreto, se debe observar, entre otros: El objeto social de la empresa. Lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales. El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades. La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes. La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos. |
| Artículo 2.- Ámbito de la tercerización El ámbito de la Ley comprende a las empresas principales cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas. La tercerización de servicios en el sector público se rige por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especiales que se expidan sobre la materia. Los contratos y figuras empresariales que se encuentran regulados en el artículo 3 de la Ley configuran supuestos de tercerización cuando se realizan de acuerdo con las definiciones de la Ley y del presente reglamento. Los mecanismos de vinculación empresarial como la tercerización sin desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin tercerización, se encuentran fuera del ámbito de la Ley. | Artículo 2.- Ámbito de la tercerización El ámbito de la Ley comprende a las empresas principales cuyos trabajadores están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan actividades especializadas u obras, que forman parte de su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas. Los contratos y figuras empresariales que se encuentran regulados en el artículo 3 de la Ley configuran supuestos de tercerización cuando se realizan de acuerdo con las definiciones de la Ley y del presente Reglamento. Los mecanismos de vinculación empresarial como la tercerización sin desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin tercerización, se encuentran fuera del ámbito de la Ley. No está permitida la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio. |
| Artículo 5.- Desnaturalización de la tercerización Se produce la desnaturalización de la tercerización: a. En caso que el análisis razonado de los elementos contemplados en los artículos 2 y 3 de la Ley y 4 del presente reglamento indique la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora. b. Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal. c. En caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo al que se refiere el último párrafo del artículo 9 del presente reglamento, cuando se produce la cancelación del registro. La desnaturalización tiene por efecto que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma. | Artículo 5.- Desnaturalización de la tercerización Se produce la desnaturalización de la tercerización: a. Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora no tenga por objeto desarrollar actividades principales conforme a las definiciones establecidas en el artículo 1 del presente Reglamento. b. Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio. c. En caso que el análisis razonado de los elementos contemplados en los artículos 2 y 3 de la Ley y 4 del presente Reglamento indique la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora. d. Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal. e. En caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo al que se refiere el último párrafo del artículo 9 del presente Reglamento, cuando se produce la cancelación del registro. La desnaturalización trae como consecuencia que la empresa principal sea el empleador de los trabajadores desplazados desde el inicio el desplazamiento, salvo prueba en contrario respecto al momento en que se produjo la desnaturalización, sin perjuicio de las sanciones establecidas en las normas correspondientes. |
| Artículo 8.- Contenido de los contratos y derecho de información de los trabajadores desplazados La información a la que se contrae el artículo 4 de la Ley se encuentra referida a la actividad empresarial a ejecutar y a la unidad productiva o ámbito de la empresa principal en la que la misma será realizada. Dicha información podrá ser incluida en los contratos de trabajo o transmitida a los trabajadores de la empresa tercerizadora mediante comunicación escrita. La obligación de informar de la empresa tercerizadora, a la que hace mención el artículo 6 de la Ley, se efectúa por escrito ante los trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio, sus representantes y sus organizaciones sindicales, antes del desplazamiento. En el caso de los trabajadores de la empresa principal, dicha obligación se cumple a través del empleador de los mismos. La empresa principal deberá informar a la organización sindical o, en su defecto, a los delegados que representen a sus trabajadores, acerca de la identidad de la empresa tercerizadora y de los trabajadores desplazados, así como las actividades que éstos realizarán, dentro de los 5 días siguientes al mes calendario en que se produjo el desplazamiento o dentro de las 24 horas de la solicitud que sea efectuada por parte de la organización sindical. | Artículo 8.- Contenido de los contratos y derecho de información de los trabajadores desplazados La información a la que se contrae el artículo 4 de la Ley se encuentra referida a la actividad empresarial a ejecutar y a la unidad productiva o ámbito de la empresa principal en la que la misma será realizada. Dicha información debe ser incluida en los contratos de trabajo de los trabajadores de la empresa tercerizadora. La obligación de informar de la empresa tercerizadora, a la que hace mención el artículo 6 de la Ley, se efectúa por escrito ante los trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio, y ante la organización sindical o, en su defecto, ante los delegados que representen a los trabajadores, antes del desplazamiento. Entiéndase que, respecto al lugar, señalado en el numeral 3 del artículo 6 de la Ley, deberá precisarse la unidad productiva o ámbito de la empresa principal donde el trabajador desplazado ejecutará las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa principal. En el caso de los trabajadores de la empresa principal, la obligación de informar se cumple a través del empleador de los mismos. A tal efecto, al iniciar la ejecución del contrato, la empresa principal debe informar por escrito a la organización sindical o, en su defecto, a los delegados que representen a sus trabajadores, acerca de la identidad de la empresa tercerizadora y de los trabajadores desplazados, así como las actividades que éstos realizarán, dentro de los cinto días siguientes al mes calendario en que se produjo el desplazamiento o dentro de las veinticuatro horas de la solicitud que sea efectuada por parte de la organización sindical. |
| Artículo 9.- Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras Se consideran inscritas en el registro al que hace referencia el artículo 8 de la Ley las empresas tercerizadoras que, durante el período declarado, cumplen con registrar el desplazamiento de su personal a empresas principales, en la planilla electrónica que se encuentra regulada por el Decreto Supremo Nº 018-2007-TR y sus normas modificatorias y complementarias, con independencia de su fecha de constitución. Cuando se verifique alguna de las situaciones descritas en el artículo 5 del presente reglamento, la inspección del trabajo propone la cancelación del registro, además de la imputación de relaciones laborales a la empresa principal, y la Autoridad Administrativa de Trabajo en el procedimiento administrativo sancionador declara la cancelación del registro y las relaciones laborales existentes. El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo elabora una lista pública de empresas tercerizadoras cuyo registro ha sido cancelado. Notificada la cancelación del registro la empresa de tercerización estará impedida de desplazar trabajadores. Publicada la cancelación del registro en la página web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo la empresa principal deberá concluir el contrato con la empresa de tercerización. En caso de cancelación del registro, las empresas principales disponen de un plazo de 30 (treinta) días calendario a fin de efectuar la adecuación correspondiente. | Artículo 9.- Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras Se consideran inscritas en el registro al que hace referencia el artículo 8 de la Ley las empresas tercerizadoras que, durante el período declarado, cumplen con registrar el desplazamiento de su personal a empresas principales, en la planilla electrónica que se encuentra regulada por el Decreto Supremo N° 018-2007- TR y sus normas modificatorias y complementarias, con independencia de su fecha de constitución. Cuando se verifique alguna de las situaciones descritas en el artículo 5 del presente Reglamento, la inspección del trabajo propone la cancelación del registro, además de la imputación de relaciones laborales a la empresa principal con la determinación del momento desde el cual se considera a la empresa principal como empleador de los trabajadores desplazados, de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 del presente Reglamento. Asimismo, la Autoridad Administrativa de Trabajo en el procedimiento administrativo sancionador declara la cancelación del registro y las relaciones laborales existentes. El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo elabora una lista pública de empresas tercerizadoras cuyo registro ha sido cancelado. Notificada la cancelación del registro la empresa de tercerización estará impedida de desplazar trabajadores. Publicada la cancelación del registro en la página web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo la empresa principal deberá concluir el contrato con la empresa de tercerización. En caso de cancelación del registro, las empresas principales disponen de un plazo de treinta días calendario a fin de efectuar la adecuación correspondiente. |
| DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA TRANSITORIA ÚNICA. – Plazo de adecuación Los contratos y figuras empresariales que se encuentren vigentes a la fecha de emisión del presente Decreto Supremo y se sujeten a lo regulado en el artículo 3 de la Ley, deben adecuarse a las modificaciones establecidas en la presente norma, en un plazo que no deberá exceder de ciento ochenta días calendario contados a partir de su publicación. Durante el plazo de adecuación a que se refiere el párrafo anterior, las empresas tercerizadoras no pueden extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores que hubieran sido desplazados para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, por causas vinculadas con la adecuación a que se refiere la presente disposición, salvo que la empresa principal contrate directamente a dichos trabajadores. Vencido el plazo a que se refiere el primer párrafo de la presente disposición, si los contratos y figuras empresariales que se encuentran regulados en el artículo 3 de la Ley no se hubieran adecuado a las modificaciones establecidas por la presente norma, se produce la desnaturalización prevista en el artículo 5 del Reglamento, sin perjuicio de las sanciones establecidas en las normas correspondientes. |
Sin perjuicio del cuadro comparativo adjunto que nos permite visibilizar los cambios concretos que han operado en la redacción de la norma, es indispensable tener en cuenta lo siguiente:
Actividades permitidas y prohibidas
Se permite la tercerización de actividades especializadas u obras que forman parte de la actividad principal de la empresa y exigen desplazamiento, pero que no son parte del núcleo del negocio.
En consecuencia, no se permite la tercerización de actividades que forman parte del núcleo del negocio. El núcleo del negocio se entiende como la parte esencial de la actividad principal y se define en base a los siguientes elementos:
- El objeto social de la empresa.
- Lo que identifica a la empresa frente a sus clientes finales.
- El elemento diferenciador de la empresa en el mercado en que se desarrolla,
- La actividad que genera un valor añadido para sus clientes.
- La actividad que suele reportarle mayores ingresos.
Actividades excluidas de la aplicación del Reglamento
La tercerización de servicios sin desplazamiento continuo y la prohibición de bienes y servicios sin tercerización, no está bajo los alcances de esta norma, por lo que podría continuar desarrollándose en plena observancia del marco civil y laboral vigente. En otras palabras, no se encuentra prohibida.
Nuevos supuestos de desnaturalización
Cuando el desplazamiento de personal no procura el desarrollo de actividades principales. Es decir, se desnaturaliza la tercerización cuando se realice para el desarrollo de actividades complementarias o secundarias, no vinculadas a la actividad principal.
Cuando el desplazamiento del personal se realiza para ejecutar actividades que forman parte del núcleo del negocio.
Se mantienen los anteriores supuestos de desnaturalización:
- Cuando hay ausencia de autonomía empresarial de la tercerizadora.
- Cuando los trabajadores de la tercerizadora están bajo subordinación de la principal.
- Cuando se cancele el Registro por parte de la Autoridad de Trabajo. En la práctica este requisito era inoperante pues el MTPE no implementó el registro correspondiente. Ahora se indica que bastará con haber registrado a los trabajadores en la planilla como “desplazado a la principal”. Esta causal es una consecuencia de haberse verificado previamente alguno de los supuestos de desnaturalización antes descritos.
Consecuencias de la desnaturalización de la tercerización
La principal asume al personal desplazado desde el inicio del desplazamiento (salvo prueba en contrario que demuestre que la desnaturalización no fue desde el inicio sino durante el devenir del contrato).
Sanciones administrativas.
Exigencias para los contratos de tercerización y contratos de trabajo de personal desplazado
En el contrato se aclara que se debe hacer la precisión sobre: (i) la actividad empresarial a ejecutar y (ii) la unidad productiva o ámbito de la empresa en que se realizará.
Deber de información previo al desplazamiento de personal
La empresa tercera debe informar a los trabajadores alcanzados con la medida y a la organización sindical o, en su defecto, delegados.
La empresa principal debe informar a sus trabajadores de la empresa principal y a la organización sindical o en su defecto, delegados, sobre: (i) la identidad de la tercerizadora, (ii) la identidad del personal de terceros a ser desplazado a sus instalaciones y (iii) las actividades a realizar.
En este caso, debe cumplirse dentro de los 5 días anteriores al mes en que operará el desplazamiento o dentro de 24 horas contadas luego de la solicitud de la organización sindical.
Prohibición expresa para las empresas tercerizadoras
Basados en el deber de adecuarse a la presente norma, no se podrán extinguir los contratos de trabajo del personal desplazado que se encuentre prestando servicios para actividades que forman parte del núcleo del negocio. Es decir, no se podrá extinguir contratos como parte de la adecuación.
Se exceptúa de la regla previa, aquellos casos en los que la principal fuese a contratar directamente al personal cesado de la tercerizadora.
Plazo de adecuación y consecuencias
180 días calendario contados desde la publicación de la norma (hasta el 22/08/2022).
Vencido el plazo sin que se hubiesen podido adecuar a los nuevos términos normativos, se produce la desnaturalización.
Recomendaciones finales
Teniendo en consideración el contexto y la modificación contenida en la norma, recomendamos conducir con urgencia un diagnóstico sobre cómo se encuentra la Empresa en relación con sus actividades de tercerización (tanto respecto de sus clientes como respecto de sus prestadores de servicios, según sea el caso), considerando lo siguiente:
- Reevaluación de la necesidad del desarrollo de actividades de tercerización con desplazamiento: identificar cuáles de todas las actividades tercerizadas podrían prestarse de forma remota, sin desplazamiento permanente o en las instalaciones del tercero. Si la tercerización es sin desplazamiento, estamos fuera del alcance de la ley.
- Revisión rigurosa de las actividades tercerizadas con que cuenta la empresa o que ofrece la empresa a terceros, con el objetivo de distinguir entre: núcleo del negocio, actividad principal, actividad especializada y complementaria. Para ello es necesario revisar los contratos de tercerización y, de ser ello posible, la partida de constitución de las empresas comprendidas en la tercerización, a efectos de determinar si estamos o no dentro de la definición referencial del objeto social. En caso no estemos comprendidos, estaremos fuera de los alcances de la norma y, por tanto, las actividades podrán continuar sin encontrarse en infracción de la ley.
- Verificación del cumplimiento de las exigencias de un esquema de tercerización válido: en el caso de actividades que se verifican como adecuadas según los términos descritos, es indispensable corroborar que los contratos de trabajo lo expresan de manera clara e indubitable y que no exista una disociación entre lo pactado y la realidad operativa.
- Reforzar la cláusula de resolución contractual, responsabilidades y penalidades en los contratos de tercerización, de ser ello posible y según corresponda.