En el Pleno de sentencia 412/2020 se discutió el caso del Expediente 00943-2016-PA/TC del 14 de julio de 2020, en la cual el demandante solicita la reposición por haber sido despedido de forma arbitraria en mérito al informe del Jefe de Logística de la empresa, en la cual detalla una conversación que sostuvo el trabajador demandante con la asistenta de logística sobre una supuesta solicitud de acceso a información clasificada de la empresa, conversación a la cual tuvo acceso a través de la red social Facebook del trabajador dentro de las instalaciones de la empresa.
Independientemente de si estamos o no de acuerdo con lo resuelto por el Tribunal Constitucional, sobre la aplicación del precedente Elgo Rios o el Caso Cruz Llanos, debemos resaltar entre sus argumentos los relacionados a la posibilidad del empleador de poder revisar los correos electrónicos proporcionados por este, cuya finalidad es la del desarrollo efectivo de las actividades del trabajador, sin vulnerar derechos constitucionales con dicho actuar.
Durante mucho tiempo, el Tribunal Constitucional venía sosteniendo un criterio garantista del trabajador respecto al derecho al secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones, por lo cual el empleador no podía acceder a los medios de comunicación o documentos del trabajador aun cuando aquel los hubiera proporcionado, o estos cumplan una función estrictamente laboral dentro de la empresa, argumentando justamente que aquellos únicamente podían acceder a la información contenida en estos en merito a un mandato motivado del juez, en tanto no sea lesiva de los derechos constitucionales del trabajador conforme los dispuesto en el artículo 2 inciso 10 de la Constitución Política del Estado (Considerando 18 de la STC 1058-2004-AA/TC-LIMA).
Al respecto, en una relación de trabajo, el empleador, en virtud a su poder de dirección contemplado en el artículo 9 del Decreto Supremo 003-97-TR, tiene las facultades de dirigir, fiscalizar y sancionar.
De igual forma, el empleador tiene la obligación de proporcionar a sus trabajadores los equipos y herramientas necesarias para el desempeño de sus funciones con la finalidad de alcanzar un nivel productivo optimo y eficiente. Esto se aplica incluso a las herramientas informáticas que actualmente son de uso común, como es el correo electrónico.
Cuando hacemos referencia a la fiscalización de los correos electrónicos del trabajador, no hacemos alusión a los que poseen carácter privado o personal, sino a las que cumplen la finalidad de optimizar sus funciones como herramienta de trabajo proporcionado por el empleador, justificando, de esa forma, la intervención y control por parte de este último.
De este modo, debemos indicar que toda norma convencional que regule el uso y control del correo electrónico laboral debe ser entendida como una manifestación de la facultad de dirección y fiscalización que posee el empleador en el marco de una relación laboral, siendo el límite de su ejercicio el respeto de los derechos constitucionales de los trabajadores.1
El criterio que asumía el supremo interprete de la constitución pese a ser muy garantista de derechos fundamentales, reconocía que la supuesta expectativa de privacidad o confidencialidad que mantiene el trabajador con el correo electrónico podía verse limitada a través de la implementación de políticas de uso y control de dicho medio de trabajo, con la finalidad de no impedir el uso de sus facultades como empleador.
Del mismo modo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el caso Barbulescu vs Rumania (Expediente 61496/08) del 5 de setiembre de 2017, se pronunció estableciendo algunos lineamientos con los cuales el empleador podrá monitorear las comunicaciones de sus trabajadores para llevar a cabo un despido disciplinario, señalando que estos deberán:
- Informar de forma previa al trabajador sobre la medida de control,
- Evaluar la proporcionalidad de su actuación, debiendo optar por la actuación menos intrusiva,
- Acreditar motivos previos que justifiquen la necesidad de la medida, y que
- La medida debe realizarse de forma previa al procedimiento de despido del trabajador.
Este mismo criterio es asumido por el Tribunal Supremo Español en el caso INDITEX, del pasado 8 de febrero de 2018, recogiendo los factores señalados por el TEDH.
Del mismo modo, en el Perú se ha venido aplicando un criterio similar, como es el caso de la posición asumida por el Tribunal Constitucional en el Expediente 00943-2016-PA/TC. Sin embargo, lo que se discute en el caso no es la inviolabilidad del secreto de las comunicaciones respecto del correo electrónico laboral, sino de una red social como Facebook (de uso personal).
Compartimos la posición del fallo del Tribunal Constitucional, cuando determina que no resulta posible equiparar una red social (en tanto esta no constituya una herramienta de trabajo) con el correo institucional o cualquier medio de comunicación que forme parte de la empresa, respecto del control que el empleador pueda ejercer sobre ella, por cuanto esta última es ajena a la relación de trabajo. Lo único que el empleador podría realizar seria limitar su acceso, prohibiendo su uso a través de las programaciones del sistema informático de sus equipos, de manera que los trabajadores no puedan ingresar sus correos personales o redes sociales dentro del centro de trabajo.
Por tanto, los contenidos de estas plataformas forman parte de la privacidad del trabajador, y cualquier control o intromisión que se ejerza sobre ellas constituirá una vulneración del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.
En ese orden de ideas, Fernando Arab, señala que “las medidas de control del empleador deben ser siempre adecuadas a los fines perseguidos, y a su vez, no deben suponer un excesivo control que implique consecuencias lesivas en otros derechos como intimidad y dignidad del trabajador, lo que da como resultado que estos derechos inespecíficos, esto es, aquellos derechos constitucionales, pero no específicamente laborales, resultan ser una valla a considerar al momento de regular un tema como este”2
Para finalizar, debemos señalar que, si bien el Tribunal Constitucional ha venido flexibilizando los criterios que asumía respecto de este tema, este fallo en particular marca un aspecto relevante en la coyuntura actual, pues actualmente nos encontramos en una época de digitalización, en donde el trabajo remoto (y quizás el teletrabajo) es una realidad debido a la pandemia que se afronta, y como consecuencia de ello, la utilización de medios informáticos como los correos electrónicos y demás medios de comunicación informática son de uso cotidiano para el desarrollo de las actividades laborales; e incluso, muchas de estas redes sociales constituyen medios de trabajo, como las personas que realizan publicidad a través de Facebook, o incluso los youtuber’s, quienes reciben una compensación por el contenido que publican (cuya naturaleza considero termina siendo laboral), las cuales deberán ser fiscalizadas como herramienta de trabajo.
El mundo laboral digital esta en todo su apogeo, y con el tiempo surgirán nuevas formas de trabajo digital, por lo cual, considero estos criterios deben ser abordados y de ser necesario legislados para contribuir en la mejora de la seguridad jurídica.
1 Entrevista a Juan Carlos Calderon Ríos: La intervención del correo electrónico laboral por parte del empleador. En: Revista Derecho & Sociedad 46, Lima, PUPC, Marzo 2016, p. 466.
2 ARAB VERDUGO, Fernando. “Revisión de los correos electrónicos de los trabajadores por parte del empleador”. En: Revista Gaceta Juridica 375, Lima, 2011, p. 7.
Álvaro Quispe Tomás
Abogado por la UNMSM. Miembro del Área Laboral y Previsional del Estudio Rodríguez Angobaldo. Cursando estudios en la Maestría de Derecho del Trabajo de la USMP