El destacado profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad de Valencia, Adrián Todoli, nos ha permitido, con gran generosidad, reproducir en nuestro portal laboral su reciente comentario sobre la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de España en el caso de los repartidores de plataformas.
Agradecemos el desprendimiento académico del profesor Todoli y los invitamos a visitar y suscribirse al blog «Argumentos en Derecho Laboral» del cual es coordinador en www.adriantodoli.com
La ansiada Sentencia del Tribunal Supremo en el caso de los repartidores de plataformas llegó la semana pasada, sin embargo, hasta hoy no había tenido la oportunidad de leerla. Aquí un resumen de las ideas principales y algunos comentarios:
La cuestión del Derecho Europeo y el TJUE
Por parte de Glovo se solicita que se eleve cuestión prejudicial al TJUE. Sostiene que la controversia litigiosa constituye un tema de dimensión europea que afecta a las libertades de establecimiento y libre prestación de servicios recogidas en los arts. 49 y 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE); así como a los derechos fundamentales a la libertad profesional y a la libertad de empresa de los arts. 15 y 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
No obstante el Tribunal Supremo rechaza esta cuestión por las siguientes razones: En primer lugar, establece que aquí “se debate si concurren las notas definitorias del contrato de trabajo entre un repartidor de Glovo y esta empresa” y que en este contexto “no existen dudas razonables en relación con la aplicación del Derecho”.
Adicionalmente, “el TJUE dictó auto el día 22 de abril de 2020, asunto C‑692/19, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal de Watford relativa a la calificación jurídica de la relación de un transportista con una empresa de transporte de paquetería. En dicho auto el TJUE dispone que la Directiva 2003/88/CE, relativa a determinados aspectos de la organización del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que excluye de ser considerado «trabajador» a los efectos de dicha directiva, a una persona contratada por su posible empleador en virtud de un acuerdo de servicios que estipula que es un empresario independiente, si esa persona dispone de facultades:
- de utilizar subcontratistas o sustitutos para realizar el servicio que se ha comprometido a proporcionar;
- aceptar o no aceptar las diversas tareas ofrecidas por su supuesto empleador, o establecer unilateralmente el número máximo de esas tareas;
- proporcionar sus servicios a cualquier tercero, incluidos los competidores directos del empleador putativo: y
- fijar sus propias horas de «trabajo» dentro de ciertos parámetros y adaptar su tiempo a su conveniencia personal en lugar de únicamente los intereses del supuesto empleador.
El TJUE establece dos salvedades:
- Que la independencia de esa persona no parezca ficticia.
- Que no sea posible establecer la existencia de una relación de subordinación entre esa persona y su supuesto empleador. Corresponde al tribunal remitente, teniendo en cuenta todos los factores relevantes relacionados con esa persona y con la actividad económica que realiza, calificar la situación profesional de esa persona en virtud de la Directiva 2003/88.
Esa resolución del TJUE establece una salvaguarda: la inaplicación de la Directiva 2003/88/CE se excluye cuando la independencia del prestador del servicio parezca ficticia y cuando exista una relación de subordinación entre esa persona y su supuesto empleador, lo que corresponde determinar al Tribunal nacional. Por consiguiente, si se llega a la conclusión de que la independencia del actor era meramente aparente y realmente existía una subordinación del demandante a Glovo, el citado auto del TJUE no impedirá la calificación de la relación laboral a dichos efectos”.
En fin, el Tribunal Supremo concluye que «El mencionado auto del TJUE evidencia que no debe plantearse cuestión prejudicial en esta litis. La controversia se contrae a determinar si existe subordinación entre el actor y Glovo y debe resolverse por este Tribunal nacional valorando las concretas circunstancias del supuesto litigioso, sin que existan dudas razonables en relación con la interpretación del Derecho de la Unión Europea.»
Nuevos indicios de laboralidad
En este sentido, lo primero que hace el Tribunal Supremo es señalar la importancia de los “nuevos indicios de laboralidad” en los siguientes términos:
“Desde la creación del derecho del trabajo hasta el momento actual hemos
asistido a una evolución del requisito de dependencia-subordinación. La
sentencia del TS de 11 de mayo de 1979 ya matizó dicha exigencia,
explicando que «la dependencia no implica una subordinación absoluta, sino sólo la inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la empresa». En la sociedad postindustrial la nota de dependencia se ha flexibilizado. Las innovaciones tecnológicas han propiciado la instauración de sistemas de control digitalizados de la prestación de servicios. La existencia de una nueva realidad productiva obliga a adaptar las notas de dependencia y ajenidad a la realidad social del tiempo en que deben aplicarse las normas”.
Marca ajena
La sentencia cita expresamente el hecho de que el repartidor trabaje bajo una marca ajena como indicio de laboralidad.
Plataforma digital como medio de producción
Los medios de producción esenciales en esta actividad no son el teléfono móvil y la motocicleta del repartidor sino la plataforma digital de Glovo, en la que deben darse da alta restaurantes, consumidores y repartidores, al margen de la cual no es factible la prestación del servicios.
La reputación digital
En coherencia con esto el Tribunal Supremo valora como indicio de laboralidad que determinan esta calificación el sistema de reputación digital. Así dirá,
«Glovo tiene establecido un sistema de puntuación de los repartidores
clasificándolos en tres categorías: principiante, junior y senior. Si un repartidor lleva más de tres meses sin aceptar ningún servicio, la empresa puede decidir bajarle de categoría. La puntuación del repartidor se nutre de tres factores: la valoración del cliente final, la eficiencia demostrada en la realización de los pedidos más recientes, y la realización de los servicios en las horas de mayor demanda, denominadas por la Empresa «horas diamante». Existe una penalización de 0,3 puntos cada vez que un repartidor no está operativo en la franja horaria previamente reservada por él. Si la no disponibilidad obedece a una causa justificada, existe un procedimiento para comunicarlo y justificar dicha causa, evitando el efecto penalizador. Los repartidores que tienen mejor puntuación gozan de preferencia de acceso a los servicios o recados que vayan entrando.»
Se declara probado que «los repartidores que tienen mejor puntuación gozan de preferencia de acceso a los servicios o recados que vayan entrando». En la práctica este sistema de puntuación de cada repartidor condiciona su libertad de elección de horarios porque si no está disponible para prestar servicios en las franjas horarias con más demanda, su puntuación disminuye y con ella la posibilidad de que en el futuro se le encarguen más servicios y conseguir la rentabilidad económica que busca, lo que equivale a perder empleo y retribución. Además la empresa penaliza a los repartidores, dejando de asignarles pedidos, cuando no estén operativos en las franjas reservadas, salvo causa justificada debidamente comunicada y acreditada. La consecuencia es que los repartidores compiten entre sí por las franjas horarias más productivas, existiendo una inseguridad económica derivada de la retribución a comisión sin garantía alguna de encargos mínimos, que propicia que los repartidores intenten estar disponibles el mayor período de tiempo posible para acceder a más encargos y a una mayor retribución.
De esto solamente puedo añadir que el Tribunal Supremo ha entendido perfectamente como funcionan las plataformas. Y sobre esto se debe añadir el siguiente punto y es que el Tribunal supremo aunque juzga a GLOVO parece hablar de -casi- todas las plataformas hasta el punto de traer a colación una sentencia que hace referencia a una empresa distinta como es UBER:
La alusión a la sentencia Uber del TJUE
El Tribunal Supremo para alcanzar sus conclusiones se basa en que la sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017, asunto C-434/15, Asociación Profesional Élite Taxi, declaró que el servicio de intermediación de Uber que, a cambio de una remuneración, utiliza una aplicación para teléfonos inteligentes para poner en contacto a conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo con personas que desean efectuar un desplazamiento urbano, tiene que calificarse de «servicio en el ámbito de los transportes»
El TJUE negó que la empresa Uber realice una actividad de mera
intermediación. Dicha empresa realiza una actividad subyacente de transporte, que organiza y dirige en su propio beneficio.
Pues bien, el Tribunal Supremo usa esta sentencia para aclarar que de esta misma forma Glovo no es una mera intermediaria sino una empresa de reparto. Interesante también a efectos del convenio colectivo aplicable.
El Tribunal Supremo «resucita» la presunción de laboralidad
La realidad es que la presunción de laboralidad no estaba pasando sus mejores momentos. Por un lado, parte de la doctrina sostenía que no hay tal presunción ya que el art. 8 ET solamente “describe” lo que son las notas de laboralidad, por otro lado, los Tribunales inferiores cada vez la aplican menos exigiendo muchas veces que sea al trabajador el que demuestre que el contrato mercantil o civil que firmó no es real.
Sin embargo, el Tribunal Supremo señala expresamente su existencia y que debe ser tenida en cuenta en el análisis. Así dirá, “Además de la presunción iuris tantum de laboralidad que el art. 8 del ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe”
Otros indicios de laboralidad encontrados
Glovo tomaba todas las decisiones comerciales. El precio de los servicios prestados, la forma de pago y la remuneración a los repartidores se fija exclusivamente por esa empresa. Los repartidores no perciben sus honorarios directamente de los clientes finales de la plataforma sino que el precio del servicio lo recibe Glovo, quien posteriormente abona su retribución a los repartidores.
Existe la ajenidad en los frutos porque Glovo se apropia de manera
directa del resultado de la prestación de trabajo, el cual redunda en beneficio de dicha empresa, que hizo suyos los frutos del mismo.
El repartidor no tenía ninguna intervención en los acuerdos establecidos entre Glovo y los comercios, ni en la relación entre Glovo y los clientes a los que servían los pedidos. No contrató con unos ni con otros, limitándose a prestar el servicio en las condiciones impuestas por Glovo.
Valoración final
En fin, el Tribunal Supremo, como él mismo se encarga de señalar, se limita aplicar su propia doctrina determinando con ello la laboralidad de los repartidores. Además, lo hace con términos suficientemente amplios como para que el debate quede zanjado para estas y probablemente otras plataformas de reparto al menos. Es decir, el Tribunal Supremo hace mucho hincapié en la existencia de la plataforma como medio de producción -y la marca ajena- y en que esta empresa propietaria no es una mera intermediara. Con ello, parece hacer referencia no solamente a Glovo sino a todas las demás plataformas que tienen esos dos elementos como esenciales del negocio. El hecho de que nombre a Uber y la Sentencia del TJUE, de nuevo, parece querer señalar que esto es aplicable no solo a Glovo, sino que, existe una serie de elementos comunes a todas que hacen concluir un resultado idéntico.
Por último señalar, que el Tribunal Supremo es muy contundente interpretando el Auto del TJUE 22 de abril de 2020, asunto C‑692/19 estableciendo que i) no elimina la libertad del Tribunal Nacional para determinar sobre la laboralidad o autonomía; ii) solo es aplicable si la independencia es real y no ficticia. En el caso de Glovo concluye que es ficticia.
Si te interesa el tema puedes consultar el libro Trabajo en plataformas Digitales publicado en Aranzadi.
Puede descargar la sentencia aquí.
La sentencia la obtuvimos para todos ustedes por la gentil cortesía de Federico Rosenbaum, destacado profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad Católica de Uruguay. Pueden visitar y suscribirse en su blog «Opinión y Crítica Sobre el Derecho del Trabajo» en www.federicorosenbaum.blogspot.com