Mediante Decreto Supremo 044-2020-PCM se declaró el Estado de Emergencia Nacional por el plazo de quince días calendario disponiéndose el aislamiento social obligatorio. Como parte de las medidas adoptadas posteriormente, se estableció que para el caso de actividades no esenciales y siempre que no se aplique el trabajo remoto, los empleadores deben otorgar una licencia con goce de haber a los trabajadores, para el caso del sector privado, compensable de forma posterior a la vigencia del estado de emergencia, salvo distinto acuerdo de las partes.
Días más tarde, con Decreto Supremo 051-2020-PCM se dispuso prorrogar el estado de emergencia nacional por el término de trece días, a partir del 31 de marzo de 2020; dictándose un conjunto de medidas adicionales mediante Decreto de Urgencia 033-2020 para frenar el impacto en la economía peruana, sin establecerse de forma concreta la obligación de mantener la licencia con goce de haber en estos días adicionales.
Recién el 5 de abril, bastante tarde para la crisis que afrontamos, la titular del MTPE finalmente se pronunció a través de una nota de prensa publicada en la web del ministerio1, mediante la cual ratificó que durante la cuarentena subsiste la licencia con goce de haber compensable, con acuerdo de las partes. Precisó además que durante este período no está habilitada la figura de la suspensión perfecta de labores, pues rige lo dispuesto en el Decreto de Urgencia 029-2020.
En consecuencia, surge la siguiente interrogante: ¿Quién debe asumir la imposibilidad de compensar la licencia con goce de haber otorgada durante la emergencia, ante una eventual extinción del contrato de trabajo? Consideramos que la respuesta debe ser analizada atendiendo cada caso concreto, para lo cual planteamos los siguientes escenarios:
1. Vencimiento del contrato de trabajo temporal
Los plazos de vigencia de los contratos temporales son ajenos a las circunstancias; es por ello que, muchos han coincidido con el estado de emergencia en el que nos encontramos y con la suspensión imperfecta de labores aplicable desde el 16 de marzo, en virtud de la cual, los trabajadores se encuentran gozando de una licencia con goce de remuneraciones, en caso no les sea aplicable el trabajo remoto. Entonces, ¿Qué ocurre si al retorno de labores ha operado el vencimiento del contrato de trabajo?
En principio, la posibilidad de compensar las horas no laboradas por virtud de la licencia con goce de haber, dependerá de la eventual renovación del contrato celebrado. No obstante, debemos tener claro que, la renovación de un contrato temporal no depende (siempre) de la buena voluntad del empleador, sino de la subsistencia de la causa objetiva que dio origen a la contratación. En ese sentido, debemos puntualizar que no existe una obligación legal por la cual el empleador deba renovar el contrato temporal.
Recordemos que el contrato de trabajo es el acuerdo de voluntades entre trabajador y empleador, por el cual aquel pone a disposición su fuerza de trabajo mediante la prestación personal de servicios en forma subordinada, a cambio de una remuneración, por un plazo fijo o indefinido. En el caso de los contratos temporales, este se encontrará sujeto al cumplimiento de los requisitos de validez previstos en la LPCL, principalmente, de la causa objetiva propia de cada modalidad.
En tal sentido, desde nuestro punto de vista, si el empleador decidiera no renovar el contrato temporal, ambas partes deberían asumir la imposibilidad de compensar la licencia con goce otorgada, pues la misma es consecuencia de la naturaleza y vigencia del contrato, celebrado de mutuo acuerdo. En consecuencia, ante el vencimiento del mismo, la liquidación debería contener la remuneración otorgada en virtud de la licencia con goce de haber, y al mismo tiempo, la deducción por la compensación no realizada. Seguramente, ha de parecer que quien asume los efectos es el trabajador; sin embargo, jurídicamente no lo es, pues lo planteado es consecuencia de la vigencia del contrato válidamente celebrado.
Hemos encontrado posiciones distintas que plantean que si la relación se extingue o si cualquiera de las partes decide no renovar el contrato, es el empleador quien tendría que asumir los efectos de la licencia; sin embargo, discrepamos respetuosamente de dichas posturas, pues a nuestro parecer no siempre es el empleador quien debe asumir los riesgos de la contratación laboral. Para graficar mejor nuestra posición, pongámonos en el caso ficticio de un contrato de suplencia cuyo retorno del titular estuvo previsto para el 31 de marzo. En ese escenario, ¿El empleador debería asumir el pago de una licencia con goce de remuneraciones cuya compensación no resulta posible, sin lugar a deducir dicho pago? Consideramos que no, en la medida que ambas partes tenían pleno conocimiento de la vigencia del contrato, y es por virtud de este acuerdo de voluntades que la compensación posterior no resulta posible. Recordemos que, en este caso, ni siquiera podría imputársele al empleador la decisión de no renovar el contrato temporal, pues la causa objetiva de la suplencia (ausencia del titular) habría desaparecido. Sugerir lo contrario, implicaría que el empleador asuma la contingencia de desnaturalización del contrato prevista en los literales a) y d) del artículo 77 de la LPCL.
2. Renuncia del trabajador
En el artículo 16 de la LPCL se ha previsto como causa de extinción del contrato de trabajo, la renuncia o retiro voluntario del trabajador. Asimismo, en el artículo 18 de la misma norma se ha previsto que el trabajador debe dar aviso escrito con 30 días de anticipación, siendo facultad del empleador exonerar este plazo por propia iniciativa o a pedido del trabajador. En otras palabras, con o sin aceptación del empleador, luego de los 30 días de efectuada la renuncia, se extingue el contrato de trabajo, sea éste a plazo fijo o indeterminado.
En este supuesto, sostenemos que, la imposibilidad de compensar la licencia con goce de haber debe ser asumida por el trabajador, pues ésta sería consecuencia única y exclusivamente de su decisión unilateral de poner término al contrato de trabajo. En este caso, en la liquidación que efectúe la empresa, al igual que en el supuesto anterior, deberá consignar el pago de la licencia con goce de remuneraciones, y al mismo tiempo, la deducción por la compensación no realizada.
3. Despido del trabajador
En términos generales, el despido es el acto unilateral por el cual el empleador extingue el contrato de trabajo en los casos y formas permitidos por la ley. Para ello, la causa justa que se invoque ha de estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador. Durante la emergencia es jurídicamente posible que el trabajador pueda ser sancionado con el despido; más aún si continúa laborando con normalidad sea de manera presencial (en el caso de los servicios esenciales) o mediante trabajo remoto.
En este supuesto, siempre que el despido no sea calificado como ilegal, consideramos que, es el trabajador quien debe asumir los efectos de la imposibilidad de compensar la licencia con goce de haber, pues por razones que le son imputables, ha operado la extinción del contrato de trabajo al haber incurrido en algún supuesto sancionado por la propia legislación con el despido.
No ocurrirá lo mismo si el despido no se ajusta a lo establecido en el ordenamiento jurídico vigente; pues en ese caso, será atribuible al empleador la imposibilidad de compensar la licencia con goce de haber, para lo cual, el trabajador deberá recurrir a la vía judicial para solicitar tutela restitutoria o resarcitoria contra el despido, además del reintegro de remuneraciones y beneficios sociales, de ser el caso.
¿Qué ocurre frente al despido durante el período de prueba?
Este último escenario resulta particular, pues durante esta emergencia muchos trabajadores han denunciado haber sido despedidos bajo el uso de la figura legal del período de prueba, además de habérsele “deducido” la remuneración otorgada en virtud de la licencia con goce de haber previamente consignada en su liquidación.
Conforme establecimos en una publicación anterior2, el período de prueba es el lapso propio del contrato de trabajo que permite al empleador evaluar el desempeño del trabajador, comprobando si cumple con las expectativas para la continuidad de la relación laboral. Este período supone la suspensión de las restricciones legales a la facultad de extinción del contrato de trabajo, de manera tal que, se admite la posibilidad de que el empleador pueda extinguir el vínculo laboral sin expresar causa justa, al no alcanzar al trabajador la protección contra el despido arbitrario (artículo 10 de la LPCL).
Bajo ese esquema, consideramos que, en principio, sí resulta posible cesar a un trabajador que se encuentra en período de prueba, siempre que dicha decisión derive del resultado negativo de la evaluación de desempeño laboral efectuada por el empleador, indistintamente de la coyuntura.
Es cierto también que, esta figura no viene siendo debidamente utilizada, pues al ser un período legal deficientemente regulado en la LPCL, en la práctica común, los empleadores la aprovechan como una posibilidad de desvincular al trabajador sin mayores contingencias, al no contar con protección contra el despido arbitrario.
Entonces, ¿Qué ocurre con los trabajadores que, a pesar de tener contrato vigente (temporal o indefinido), se ven en la imposibilidad de compensar la licencia con goce de haber, por haber sido despedidos durante el período de prueba?
Desde nuestro punto de vista, si la decisión de extinguir el contrato durante el período de prueba obedece a una calificación negativa del trabajador, quien deberá asumir la imposibilidad de compensar la licencia con goce otorgada y, por ende, la deducción que se le haga en su planilla de liquidación, será el trabajador. Ello, en la medida que la extinción del contrato se sustenta en el uso legítimo de una figura prevista en el ordenamiento jurídico vigente, por causa atribuible al trabajador, quien no ha cumplido con las expectativas para la continuidad de la relación laboral.
Sin embargo, la situación más compleja se presenta cuando esta figura no es debidamente utilizada. Para este último supuesto, consideramos importante señalar lo siguiente:
El artículo 1321 del Código Civil, en el ámbito de la responsabilidad contractual, señala que, queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve; asimismo, según el artículo 1331 del mismo cuerpo legal, dispone que la carga de la prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación o de su cumplimiento parcial tardío o defectuoso. En tal sentido, la indemnización que pueda solicitar el trabajador en la vía judicial debe ser entendida como una derivada de la responsabilidad contractual, pues supone el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo.
En la Casación Laboral 7095-2014 Lima, se señaló que la finalidad del período de prueba consiste en probar las cualidades del trabajador; concluyendo que la resolución del contrato durante dicho período solo debería operar en el supuesto de que tales cualidades no se ajusten a las exigencias que el empleador tiene establecidas para el puesto. En esa misma casación, se reconoció la posibilidad de otorgar una indemnización por daños y perjuicios, a favor de un trabajador despedido durante el período de prueba.
Si bien no compartimos la posición de la Corte Suprema en la casación comentada, pues a nuestro parecer parte de una incorrecta aplicación del artículo 10 de la LPCL, lo relevante de la misma es que, deja claro que aun cuando el trabajador en período de prueba no goza de protección contra el despido arbitrario y por tanto no puede reclamar la indemnización tarifada prevista en el artículo 38 de la LPCL, ello no implica que se encuentre imposibilitado de reclamar una indemnización por daños y perjuicios.
Debemos señalar que, un trabajador despedido por no haber superado el período de prueba, en buena cuenta, es un trabajador al que se le atribuye no cumplir con las expectativas del puesto para el que fue contratado. Analizando cada caso concreto, ello podría suponer, por ejemplo, una afectación de la dignidad del trabajador, pues se estaría desmereciendo su capacidad y conocimiento en las labores que le fueron encomendadas.
De ser ese el caso, el trabajador afectado podría invocar el incumplimiento del artículo 1362 del Código Civil que señala lo siguiente: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”; pues, a nuestro parecer, la utilización indebida de la figura del período de prueba, definitivamente no supone la ejecución del contrato de trabajo según las reglas de la buena fe.
Más aun en aquellos casos en los que ha sido empleada días después de iniciada la relación laboral3, lo cual supondría una evaluación en tiempo récord por parte del empleador, ajena a cualquier atisbo de credibilidad y razonabilidad. Estamos conscientes de que la situación que se vive actualmente ha generado un impacto negativo en el sector empresarial, el cual, aunado a la incertidumbre generada por el MTPE, se ha visto en la necesidad de tomar ciertas decisiones que seguramente de otro modo no habría tomado. Sin embargo, consideramos que ni la peor crisis debe servir de sustento para amparar el abuso del derecho, como lo es el aplicar el despido durante el período de prueba, sin cumplir con la finalidad para la cual fue prevista en la ley.
En ese sentido, concluimos que, ante un indebido uso del período de prueba, quien debe asumir los efectos de la imposibilidad de compensar la licencia con goce de haber es el empleador, pues su decisión además de ser reprochable, no debería poder surtir efectos negativos que le sean trasladados al trabajador. Asimismo, reiteramos que, el trabajador que considere haber sufrido un daño derivado del incumplimiento de las reglas de la buena fe que rige durante la celebración y ejecución del contrato, se encuentra habilitado para demandar la indemnización respectiva, siendo que, para el caso del daño moral, de invocar la afectación de su honor o dignidad, aplicará la presunción del daño, de conformidad con el criterio asumido en el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral de 2019, el cual compartimos.
2 ¿Se puede despedir a un trabajador en período de prueba durante el aislamiento social obligatorio?
3 Muchos trabajadores denunciaron haber sido despedidos por aplicación del período de prueba durante la cuarentena, a pesar de haber iniciado sus labores en el mes de marzo, lo que supone una prestación de labores efectiva menor a diez días hábiles.
Vania Memenza Coral
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y egresada de la Maestría en Derecho del Trabajo por la Universidad San Martín de Porres.