Contexto normativo previo
Nuestra normativa laboral regula la suspensión perfecta de labores (no prestación y no remuneración) e imperfecta (no prestación, pero sí remuneración) del contrato de trabajo, sin límite de aplicación en el sector privado, pues ambas tienen como finalidad la protección del principio de continuidad laboral.
Ahora bien, el hecho de percibir una remuneración sin prestar un servicio, no trae mayor problema, si de custodiar los intereses del trabajador se refiere; sin embargo, no ocurre lo mismo con cuando la no prestación del servicio conlleva consigo la no percepción de una remuneración.
Es así que a modo restrictivo, se establece que la suspensión perfecta de labores mientras no esté prevista por ley, solo se legitima por el pacto entre los interesados, es decir, no puede ser otorgado unilateralmente por el empleador; salvo en el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor1
En efecto, el artículo 15 del TUO del DL 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por DS 003-97-TR (En adelante LPCL), precisa que “El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo”
Ahora bien, el empleador antes de adoptar esta medida, “deberá, sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores”.
Como puede advertirse, ante un hecho fortuito o de fuerza mayor que restringa el desarrollo de actividades de la empresa y por ende impida la prestación regular de los trabajadores, es legítima la aplicación de las medidas tales como:
- Vacaciones ganadas y no gozadas.
- Vacacione adelantadas.
- Otras medidas (reducción de remuneraciones, cambio de jornada, entre otras)
- Licencias sin goce de haber.
Como puede verse, existe una prelación implícita en la norma en razón al nivel del perjuicio que pueda ocasionar al trabajador, que se trata de evitar; siendo la suspensión perfecta la última ratio, ésta solamente vinculada al impacto con consecuencias irreparables que tiene el hecho fortuito o de fuerza mayor en el empleador, quien, para su subsistencia, y por ende de la relación laboral, se ve obligado aplicar la medida.
No obstante, la medida no se agota en la sola decisión del empleador, pues, si bien la medida se puede aplicar desde el día uno, es necesario el respaldo de la autoridad administrativa de trabajo, a la que se le comunicará inmediatamente de la adopción de la medida, para que esta dentro del sexto día2 verifique “la existencia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensión ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido3”.
Ahora bien, no existe debate alguno en la calificación del contexto social de aislamiento como medida para frenar la propagación del COVID-19 como un hecho de caso fortuito o fuerza mayor; donde sí se ha existido, desde el inicio (principalmente con el Ejecutivo), es en la legitimidad de la aplicación del artículo 15 del LPCL, pues, para muchos, si por ley no se restringe o contradice expresamente su aplicación, es legítima de accionarse, si el supuesto de hecho se sustenta fehacientemente.
Sin embargo, el Ejecutivo fue tajante en los diversos pronunciamientos por medios formales e informales, sobre la inaplicación del mencionado artículo del LPCL, pero estando al panorama económico y velando por la subsistencia de las empresas, no abrió la puerta que mantuvo cerrada, abrió otra entrada con las mismas características (costumbre aberrante del legislador peruano).
Contexto normativo durante el aislamiento
Definidos los dos primeros puntos (vigentes bajo condición), esto es, bajo el contexto de la normativa laboral antes del aislamiento social, podemos enunciar lo siguiente:
Es indudable el gran impacto que ha ocasionado las medidas adoptadas por el Ejecutivo para frenar el contagio del COVID-19, principalmente en los niveles de producción y sobre todo en las relaciones laborales dentro de las empresas.
Ahora bien, dentro de las más importantes medidas emitidas por ejecutivo, mediante Decreto Supremo 044-2020-PCM, publicado el 15.03.2020 en el Diario Oficial El Peruano, se dispuso el aislamiento social por el plazo de 15 días a partir de las 00:00 horas del lunes 16.03.2020, lo que vincula la limitación de la libertad de tránsito solo a la atención de las necesidades básicas, restringiendo dentro de tal limitación el acudir a los centros de trabajo.
En esa línea, a efectos de salvaguardar el funcionamiento de algunas empresas, mediante Decreto de Urgencia 026-2020, publicado el mismo día, dispuso la creación del régimen laboral de trabajo remoto, que es definida como la prestación de servicios subordinada con la presencia física del trabajador en su domicilio o lugar de aislamiento domiciliario, utilizando cualquier medio o mecanismo que posibilite realizar las labores fuera del centro de trabajo, siempre que la naturaleza de las labores lo permita.
A simple vista, no salta cuestionamiento alguno sobre el trabajador que por la naturaleza de su prestación puede realizarla desde su domicilio, la duda radica en los casos en donde no se puede materializar el trabajo remoto por la naturaleza de la prestación o la paralización forzada de las actividades de la empresa.
La norma mencionada solo manifiesta como obligación del empleador lo siguiente:
Artículo 18.- Obligaciones del empleador y trabajador
18.1. Son obligaciones del empleador: 18.1.1 No afectar la naturaleza del vínculo laboral, la remuneración, y demás condiciones económicas salvo aquellas que por su naturaleza se encuentren necesariamente vinculadas a la asistencia al centro de trabajo o cuando estas favorezcan al trabajador 4.
De la norma podía acogerse dos premisas: GENERAL: No afectar la naturaleza del vínculo laboral, la remuneración, y demás condiciones económicas; Y EXCEPCIONAL: Se pueden afectar cuando por su naturaleza se encuentren necesariamente vinculadas a la asistencia al centro de trabajo.
En efecto, en este último supuesto es válidamente subsumible los casos de imposibilidad de trabajo remoto, para los cuales podría ser aplicable medidas que mengüen la carga laboral que a un 100% no podía asumir la empresa por la inactividad.
La norma mencionada no restringía expresamente la realización de suspensiones del vínculo laboral de manera perfecta por pacto, ni la aplicación del caso fortuito o fuerza mayor reconocido por el LPCL.
Ahora bien, el Decreto de Urgencia 029-2020, publicado el 20.03.2020 en el Diario Oficial El Peruano, legitima a las empresas privadas a encontrar soluciones que mitiguen el impacto económico; sin embargo, a nivel laboral, el dispositivo precisa lo siguiente:
Artículo 26. Medidas aplicables durante la vigencia del estado de emergencia nacional en el sector público y sector privado:
26.2 En el caso de las actividades no comprendidas en el numeral precedente y, siempre que no se aplique el trabajo remoto, los empleadores otorgan una licencia con goce de haber a los trabajadores y servidores civiles, de acuerdo a lo siguiente:
(…)
b) En el caso del sector privado, se aplica lo que acuerden las partes5. A falta de acuerdo, corresponde la compensación de horas posterior a la vigencia del Estado de Emergencia Nacional.
Fue clara la obligación de los empleadores de otorgar una licencia con goce de haber compensable, pero qué ocurría con aquellos que no podían hacerlo, por que la naturaleza de sus actividades o su situación económica no se los permitía.
La interrogante se mantuvo y se agudizó con las ampliaciones del plazo de aislamiento social dispuestos sucesivamente por el Decreto Supremo 051-2020-PCM y el Decreto Supremo 064-2020-PCM, el panorama social refleja un gran número de empresas con una condición económica que no permite plenamente el pago de los haberes a su planilla, lo que un buen número de estas se han visto obligadas a ir contra la normativa dispuesta por el estado.
Es este contexto que obliga a la dación del Decreto de Urgencia 038-2020 “Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas” y, “posteriormente”, del Decreto Supremo 011-2020-TR, “Decreto Supremo que establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia 038-2020”.
La suspensión perfecta recientemente legitimada
El 14 de abril, se publicó el Decreto de Urgencia 038-2020, que estableció la posibilidad de medidas distintas a la licencia con goce de haber compensable (en la norma: “(…) medidas que resulten necesarias (…)”) y, excepcionalmente, otorgar suspensión perfecta de labores en el marco del estado de emergencia nacional y sanitaria.
Sin embargo, el pasado martes 21 de abril se publicó el Decreto Supremo 011-2020-TR, fijando a modo “complementario” un escenario, para muchos, un tanto distinto al referido Decreto de Urgencia.
En efecto, en el artículo 3.1 del Decreto de Urgencia 038-2020 se dispuso textualmente lo siguiente:
“3.1. Los empleadores que no puedan implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber, por la naturaleza de sus actividades o por el nivel de afectación económica que tienen a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto de Urgencia, pueden adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores.
3.2 Excepcionalmente, los empleadores referidos en el numeral precedente pueden optar por la suspensión perfecta de labores exponiendo los motivos que la sustentan, para lo cual presenta por vía remota una comunicación a la Autoridad Administrativa de Trabajo con carácter de declaración jurada según formato que como Anexo forma parte del presente Decreto de Urgencia, (…)”
Los dos párrafos de la normativa enunciados, trajeron en mérito a su redacción los siguientes puntos de discusión:
- Punto 1: Los empleadores legitimados para aplicar las medidas previstas y, excepcionalmente, la suspensión perfecta de labores.
- Punto 2: Las medidas que resultan necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, que deben agotarse antes de disponer la suspensión perfecta de labores , privilegiando el pacto, en la adopción de las medidas.
- Punto 3: Procedimiento para acogerse en a la suspensión perfecta de labores.
Punto 1
En relación a los trabajadores legitimados para “(…) adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores” y, a modo excepcional, una suspensión perfecta de labores, la norma dispone tres situaciones:
- Por la naturaleza de sus actividades no se pueda implementar el trabajo remoto.
- Por la naturaleza de sus actividades no se pueda aplicar la licencia con goce de haber.
- Por el nivel de afectación económica no se pueda implementar el trabajo remoto ni aplicar la licencia sin goce de haber.
De lo mencionado podemos advertir que no causa mayor cuestionamiento las situaciones a) y b), no obstante, el DS 011-2020-TR, limitó de modo especifico fijando lo siguiente:
Sin embargo, el principal cuestionamiento radicaba en determinar el nivel de afectación económica a la que la normativa hacia referencia, pues nos permitía pensar que bastaba uno “moderado” (aplicando la razonabilidad en la medida) para poder encontrarse legitimado a “adoptar las medidas que resulten necesarias”.
En este punto, para algunos exacto, para otros no tanto, el DS 011-2020-TR establece el nivel de afectación económica a la que el DU hacía referencia, el mismo que sigue los parámetros que desarrollamos en el cuadro siguiente:
Es indiscutible que la integración de los factores “remuneraciones” y “nivel de ventas” en la “ratio”, que es un término de referencia para la norma, resulta brindarle un respaldo objetivo aplicable y no contrastable con el DU.
Punto 2
Ahora bien, el DU 038-2020, no refiere a qué “medidas que resultan necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones”, lo que resulta importante determinar puesto que en el sentido de la norma deberían estas agotarse para adoptar la excepción, esto es la suspensión perfecta de labores.
Respecto de ello, nos aventuramos a decir que para ningún empleador resultó difícil definir cuáles eran esas medidas, puesto que algunos, aún con conocimiento de la obligación de otorgar licencias con goce de haber compensable, ya habían adoptado obligados por su situación económica.
Sin perjuicio de ello, el DS 011-2020-TR, reconoce las siguientes medidas como las adecuadas para garantizar la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones:
- descanso vacacional adquirido y pendiente de goce.
- adelanto del descanso vacacional
- reducción de la jornada laboral diaria o semanal
- reducción de la remuneración
Nótese hasta aquí la familiaridad con el supuesto de hecho previsto en el artículo 15 del LPCL, conservando en esencia “adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores”, antes de proceder con la suspensión perfecta del contrato de trabajo.
Sin embargo, el numeral 4.1 del artículo 4 del DS 011-2020-TR, vincula una predominancia al pacto, pues de la redacción se puede advertir lo siguiente:
“Artículo 4.- Sobre la adopción de medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones
4.1 Los empleadores incursos en el artículo 3 del Decreto de Urgencia 038-2020 procuran en primer término adoptar las medidas alternativas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el diálogo con los trabajadores, tales como:
a) Otorgar el descanso vacacional adquirido y pendiente de goce.
b) Acordar mediante soporte físico o virtual, el adelanto del descanso vacacional a cuenta del periodo vacacional que se genere a futuro. En este último caso, el adelanto del descanso vacacional se sujeta a las reglas establecidas en el capítulo II del Decreto Supremo 002-2019-TR, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo 1405, Decreto Legislativo que establece regulaciones para que el disfrute del descanso vacacional remunerado favorezca la conciliación de la vida laboral y familiar, para el sector privado.
c) Acordar mediante soporte físico o virtual, la reducción de la jornada laboral diaria o semanal, con la reducción proporcional de la remuneración. Para tal efecto, se considera el criterio de valor hora definido en el artículo 12 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo 007-2002-TR.
d) Acordar mediante soporte físico o virtual, con los trabajadores la reducción de la remuneración. Dicha reducción consensuada debe guardar proporcionalidad con las causas que la motivan. En ningún caso, puede acordarse la reducción de la remuneración por debajo de la Remuneración Mínima Vital (RMV).
e) Adoptar otras medidas reguladas por el marco legal vigente, siempre que permitan el cumplimiento del objetivo del Decreto de Urgencia 038-2020.”
La pregunta inevitable es: ¿Si no “acuerdo” el adelanto del descanso vacacional, la reducción de la jornada laboral diaria o semanal y/o la reducción de la remuneración, entonces no procede su adopción de modo unilateral por el empleador?
Al respecto debemos advertir que el artículo 3.1 del Decreto de Urgencia 038-2020 dispone la adopción de “medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores”. No puede ser considerado de su redacción como un requisito necesario para la adopción de las medidas llegar a un acuerdo.
Somos de la idea de que debe agotarse el pacto, que se acreditaría como lo dispone la parte in fine del numeral 4.2 del mismo articulado, sin embargo, de no arribar a acuerdo alguno, el empleador, en merito a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, puede disponer las medidas previstas en el numeral 4.1, para garantizar la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones.
Acción que puede subsumirse en el literal e) del mismo articulado, pues permiten, el “cumplimiento del objetivo del Decreto de Urgencia 038-2020” (como textualmente se refiere).
Punto 3
Como ultimo punto, debemos precisar que la formalidad fue detallada a modo general en el Decreto de Urgencia 038-2020, siendo así su detalle en el DS 011-2020 sigue la línea de la verificación posterior a la adopción de las medidas.
Es este tema es el principal motivo por el cual se cuestiona la deslegitimación en medios formales del artículo 15 del LPCL, el mismo que también se encuentra sujeto a la verificación posterior por parte de la autoridad de trabajo, como lo hemos precisado líneas arriba.
Mencionado ello, se desprende la duda de que tan lógico y beneficioso es adoptar un procedimiento “distinto” para la aplicación de la suspensión perfecta, que el previsto en el artículo 15 del LPCL, que guarda las mismas características y garantías para sobrellevar la relación laboral ante el contexto de aislamiento social.
Es apreciación nuestra que la lógica legislativa, debe estar orientada a perfeccionar los dispositivos existentes y vigentes en la normativa laboral, en la línea del contexto social.
Sin perjuicio de lo expuesto, presentamos un resumen del procedimiento establecido en el Decreto de Urgencia 038-2020 y el Decreto Supremo 011-2020-TR, que detallamos en el siguiente cuadro:
1 El artículo 21 del Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, aprobado por Decreto Supremo 001-96-TR precisa que “Se configura el caso fortuito o la fuerza mayor, cuando el hecho invocado tiene carácter inevitable, imprevisible e irresistible y que haga imposible la prosecución de las labores por un determinado tiempo.
2 Lo que en el contexto social pudo haberse acoplado al igual que lo dispone el nuevo procedimiento para solicitar la suspensión perfecta de conformidad al DU 038-2020.
3 Tal como lo refiere textualmente el segundo párrafo del articulo 15 del LPCL.
4 Creemos que el enunciado “No afectar la naturaleza del vínculo laboral, la remuneración, y demás condiciones económicas (…)” versa sobre no pagos de remuneraciones, reducción de remuneraciones unilaterales cuando se presta el trabajo remoto; no refiriéndose a las licencias sin goce de haber en los casos de imposibilidad de trabajo remoto.
5 Lo que refiere solo a la compensación, puesto que la normativa no tendría sentido si se refiriese a medidas distintas a la licencia con goce de haber. Precisión que se enuncia en mérito a comentarios jurídicos vertidos por medios informales.
6 Recuperado de: Formato Declaración Jurada – Decreto de Urgencia 038-2020
7 Recuperado de: Registro de suspensión perfecta de labores
8 Los empleadores podrán rectificar cualquier error material sobre la información prevista en los literales a) y b) del numeral 7.2 precedente, hasta cinco (5) días anteriores al plazo máximo de expedición de la resolución por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo competente.
Luis Alberto Cancho Lengua
Abogado por la Universidad Alas Peruana Miembro del Área Laboral del Estudio Rodríguez Angobaldo.
Victor Ulises Vicente Zavala
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos Miembro del Área Laboral del Estudio Rodríguez Angobaldo